Sentencia CIVIL Nº 648/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 667/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00648/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2020 0000086

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000667 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2020

Recurrente: Gloria

Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL

Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ

Recurrido: DIRECCION000 ( DIRECCION001)

Procurador: MANUEL RICARDO NISTAL RIADIGOS

Abogado: JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 648

Ourense, diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario núm. 12/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, rollo de apelación núm. 667/2021; entre partes: como apelante, doña Gloria, representada por la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección técnica del letrado don Fernando Caride González; y, como apelada, la DIRECCION000 ( DIRECCION001), representada por el procurador don Manuel Ricardo Nistal Riádigos y con la defensa técnica del letrado don José Carlos Palmou Cibeira.

Es ponente la magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero. -En el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense recayó sentencia en los referidos autos, en fecha 14.06.2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil DIRECCION000. ( DIRECCION001), con CIF NUM002, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Manuel Nistal Riádigos, frente a Dª Gloria (DNI NUM000), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Fernanda Tejada Vidal, DECLARO HABER LUGAR A LA MISMA, en los siguientes términos:

-declaro la resolución del contrato de instalación de máquinas recreativas de azar con cesión de la exclusividad de fecha 9 de julio de 2015.

-condeno a la Sra. Gloria a abonar a la actora la cantidad de cuatro mil ciento cuarenta y dos euros con sesenta céntimos (4.142,60€) en concepto de devolución del préstamo, más los intereses que dicha cantidad devengue al 16% anual pactado en el contrato suscrito por las partes.

- condeno a la Sra. Gloria a abonar a la actora la cantidad de cincuenta y siete mil cuatrocientos euros (57.400€) en concepto de cláusula penal, más los intereses legales de los artículos 1100, 1101, 1108 y 1109 Cc desde la interposición de la demanda, y los intereses legales del artículo 576 LECi desde el dictado de la resolución hasta su completo pago.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada.'

Segundo. -Una vez que la citada resolución fue notificada a las partes, la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal, actuando en nombre y representación de doña Gloria, interpuso recurso de apelación contra ella; conferido el preceptivo traslado a la adversa, el procurador don Manuel Ricardo Nistal Riádigos, en la representación procesal de la DIRECCION000 ( DIRECCION001), se opuso al recurso interpuesto. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, los autos fueron remitidos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación y oposición al interpuesto.

En el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense recayó sentencia de fecha 14.06.2021 en la que se estimaba íntegramente la demanda formulada por la mercantil DIRECCION000 ( DIRECCION001) contra doña Gloria y, en consecuencia, se declaraba resuelto el contrato de instalación de máquinas recreativas y de azar con cesión de la exclusividad que las partes concertaron el 09.07.2015. En concreto, la juzgadora a quodesestimó la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada y consideró que se había producido el incumplimiento del contrato concertado por causa imputable a la demandada, quien había procedido a cerrar el local Bar DIRECCION002 en el que la actora instaló la máquina recreativa, lo que tuvo lugar el 03.08.2016 sin que, por tanto, la señora Gloria cumpliera con el plazo de cinco años pactado. En la sentencia de la instancia se mencionó la especial relevancia que adquiere el plazo de duración en este tipo de contratos de instalación de máquinas recreativas o de azar, considerando que concurre causa bastante para declarar la resolución, a instancia de la actora, en base a lo pactado; y ello sin que las alegaciones efectuadas por la demandada a fin de justificar su decisión del cierre tales como su precaria situación económica y su reciente maternidad constasen debidamente justificados o sirvieran para obviar el incumplimiento de las obligaciones contractuales que le afectaban.

En otro orden de cosas y una vez declarada la resolución del contrato, la juzgadora a quose pronunció sobre la pretendida nulidad de su cláusula novena en la que, entre otras cuestiones, se recoge una cláusula penal; concluyendo que se trata de una estipulación plenamente válida, que no se halla incursa en ninguna causa de nulidad y fue negociada por las partes. Igualmente, en la citada resolución se descarta la posibilidad de moderar judicialmente las consecuencias de la aplicación de la citada cláusula novena o de apreciar en este caso enriquecimiento injusto, concluyendo con la validez de los intereses moratorios pactados con relación a la suma concedida por DIRECCION001 en concepto de préstamo, debiendo doña Gloria devolver la cantidad así recibida. Es por ello por lo que, como se indicó, la demanda fue estimada en su integridad.

La señora Gloria se alzó en apelación contra aquella sentencia, invocando como motivos de su recurso: a)la falta de legitimación pasiva o falta de acción; b)la nulidad de la estipulación novena del contrato con arreglo a lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dado que la recurrente considera que aquella estipulación no se ajusta a los criterios establecidos en su artículo 5, por lo que la cláusula debiera considerarse nula o, al menos, parcialmente nula en aquellos extremos que adolecen de falta de claridad y de la necesaria concreción;c)de manera subsidiaria, la apelante invoca una adecuada interpretación del contrato y de la estipulación novena con relación a la actuación de la demandada, quien nunca tuvo intención de suscribir una estipulación de esa naturaleza que la penalizase de forma tan acusada y ya que, además, la señora Gloria se vio en la necesidad imperiosa de cesar en la actividad del local ante una situación de insolvencia inminente o actual; d)de manera igualmente subsidiaria, la apelante invocó la teoría del enriquecimiento injusto puesto que DIRECCION001 instaló una nueva máquina en el mismo emplazamiento del Bar DIRECCION002 el 20.06.2018, por lo que la máquina únicamente habría estado inoperativa los 680 días transcurridos desde el cierre del local (03.08.2016) hasta aquella fecha (20.06.2018), y solicitó la moderación de la pena.

En suma, la recurrente interesa que se revoque parcialmente la sentencia de la instancia y se decrete la nulidad de la estipulación novena del contrato y/o, en su caso, su falta de aplicabilidad al supuesto enjuiciado con arreglo a una adecuada interpretación de esa estipulación, absolviendo a la demandada de la pretensión de condena al pago de la indemnización de 57 400 €; subsidiariamente, que en el ejercicio de la facultad de moderación que asiste a los tribunales, se fije una indemnización por 680 días a razón de cinco euros diarios.

La mercantil apelada DIRECCION000 ( DIRECCION001) se opuso al recurso interpuesto de adverso. En síntesis, la apelada considera que la sentencia de la instancia se ajusta escrupulosamente a Derecho; y, así, aquella resolución desestima correctamente la excepción de falta legitimación pasiva/falta de acción en base a la documental aportada y, fundamentalmente, al contrato suscrito por doña Gloria como titular de un negocio de hostelería denominado bar DIRECCION002, atendiendo a la recepción por ella del importe del préstamo suscrito, sin que se haya acreditado ni tan siquiera que a la fecha del contrato (09.07.2015) existiera la sociedad civil referida. Del mismo modo, la apelada destacó que la cláusula litigiosa fue negociada individualmente e incluida en un contrato celebrado entre profesionales; mientras que doña Gloria cerró el negocio, incurriendo con ello en una causa de incumplimiento contractual al impedir la explotación de la máquina propiedad de la empresa operadora, por causa no imputable a esta última y sí derivada de una decisión de la propia apelante. Tras coincidir con la interpretación de la estipulación novena del contrato que efectúa la sentencia de la instancia, la apelada alega que no existe enriquecimiento injusto, ni cabe apreciar en este supuesto la facultad de moderación de la pena del artículo 1154 del código civil ya que, además, la cláusula penal incluye en sí misma un mecanismo moderador al fijar la penalización en función del tiempo del contrato que quedó sin cumplir. Por ello, considera que procede desestimar el recurso, con expresa imposición de costas a la adversa.

Segundo. -Desestimación del recurso.

1Falta de legitimación pasiva.

Como hemos visto, la recurrente se alza contra el pronunciamiento de la instancia en el que se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva. A ello se opone la apelada.

En este ámbito, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 dispone que la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho, sino que también depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Así, en ella se señala que la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre unaquestio iurisy no una questio factique, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo pues únicamente obliga establecer si efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Por ello se puede estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo 18.09.2008, la legitimación ad causamconsiste en una posición o condición subjetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamente jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar y exige adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto pretendido.

Ello ha de ponerse en relación, en este caso, con el principio de relatividad de los contratos que recoge el artículo 1257 del código civil puesto que nos hallamos ante el ejercicio de una acción de cumplimiento contractual entablada por DIRECCION001 frente a la demandada, ahora apelante, señora Gloria, basada en el contrato de instalación de máquinas recreativas o de azar que las partes concertaron el 09.07.2015. En este, figuran como partes contratantes, de un lado, el señor Juan Antonio, quien actúa en representación de la entidad DIRECCION000 ( DIRECCION001) y, de otro lado, doña Gloria. La señora Gloria aparece como parte contratante, actuando en su propio nombre; sin perjuicio de que, a continuación, se detalla que ambas partes manifiestan (conocer) que doña Gloria es titular de un negocio de hostelería destinado a la actividad de café bar denominado ' DIRECCION002'; así, el contrato que se celebra tiene como fin regular la instalación de las máquinas recreativas y de azar en el bar, en exclusiva.

En el contrato suscrito no aparece ninguna referencia a una sociedad civil, que ni siquiera consta que existiera en el momento de su celebración (la señora Gloria no es dada de alta en el RETA como socia de una sociedad civil hasta el 01.09.2015, sin que conste dato alguno de que la citada sociedad hubiera sido inscrita en el Registro Mercantil). Por ello, no cabe apreciar, como pretende la apelante, la falta de legitimación pasiva de la señora Gloria o una falta de acción, ni tampoco cabe que la responsabilidad que se pretende de ella deba contraerse al 50% de lo reclamado. De cualquier modo, como decíamos, en ese contrato suscrito, no se menciona la existencia de la sociedad civil ni, por tanto, que la señora Gloria actuase en él como socia. De hecho, la documental aportada no permite dar por acreditado que la sociedad civil DIRECCION002 existiera en el momento de la contratación, lo que impide apreciar que estemos ante un supuesto de responsabilidad de los socios de una sociedad irregular, frente a los terceros que tienen conocimiento de su existencia, que, de cualquier modo, tendría carácter solidario. Así lo señaló el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia núm. 218/2006, de 07.03.2006, rec. 2349/1999 al indicar que la Sala ya había establecido en sentencia de 08.05.1997 que, declarada la existencia una sociedad civil irregular de los demandados, aunque uno de ellos no hubiera firmado el contrato de obras, la responsabilidad ambos socios era solidaria frente a los terceros que tenían conocimiento de su existencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

2 Cláusula novena del contrato litigioso de 09.07.2015. Validez o nulidad. Adecuada interpretación. Enriquecimiento injusto y facultad judicial de moderación de la pena.

Las alegaciones realizadas por la recurrente en los siguientes motivos de su apelación suponen que se invoca un error en la valoración de la prueba de la sentencia de la instancia; a lo que se opuso expresamente la apelada. Así, la recurrente solicita que se declare nula la estipulación novena que fue declarada válida en la resolución recurrida; o, con carácter subsidiario, que se efectúe otra interpretación del contrato y de esa estipulación; o, de manera igualmente subsidiaria, que se aprecie enriquecimiento injusto en la actuación de DIRECCION001 y se modere la pena.

En este ámbito, hemos de recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada. En este sentido, cabe destacar que la sentencia del Tribunal Supremo 676/2016, de 16 de noviembre, dispone que: '[...] 1. Como dijimos en la sentencia núm. 269 /2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al Tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el Tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465. LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos.

2. Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.'

Pues bien, la cláusula novena incluida en el contrato de 09.07.2015 dispone lo siguiente 'En el supuesto de que El Bar incumpliera el presente contrato, y a título enunciativo: por impedir por cualquier causa la explotación de las máquinas propiedad de La Empresa Operadora, o en su caso, por permitir la instalación de máquinas recreativas de terceros; bien por voluntad propia, bien por haber vencido el contrato inicial de arrendamiento de local, sustitución del mismo o traspaso, bien por cualesquiera causa no imputable a La Empresa Operadora, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución contractual, con el resarcimiento de daños y perjuicios a partir de la fecha del incumplimiento.

En el supuesto de instar La Empresa Operadora la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del mismo, deberá El Bar abonar a La Empresa Operadora, la cantidad percibida como prima de instalación en proporción al tiempo de contrato pendiente de transcurrir, los intereses de demora, si los hubiera, más la cantidad prestada pendiente de devolución, los intereses de demora, si los hubiera, más, en concepto de cláusula penal, y como pena convencional, una cantidad de//40 euros//por día multiplicada por el plazo de vigencia, en días, pendiente hasta la finalización del contrato, en concepto de daños y perjuicios.

En todo caso la resolución del presente contrato dará lugar a La Empresa Operadora a retirar las máquinas recreativas instaladas en El Bar sin traba ni oposición alguna por parte de éste.'

De cualquier modo, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de una cláusula prácticamente idéntica a la litigiosa, incluida igualmente en un contrato de instalación de máquinas recreativas o de azar. Decíamos entonces que 'De los términos de la cláusula no puede considerarse que se trate de una estipulación oscura en sus propios términos, siendo suficiente atender al sentido literal de sus palabras para interpretar su sentido y la voluntad de las partes. Si bien no se hace mención expresamente al 'cierre' del negocio como supuesto de incumplimiento de la parte demandada, tal circunstancia determina la imposibilidad de explotación de las máquinas por la empresa operadora, sin necesidad de atender a la falta de voluntad o no por parte de la demandada en el cese en la actividad, que ya no se discute en el recurso. Lo cierto es que el negocio de bar fue cerrado, cesó la actividad y ello determinó a la operadora a la retirada de las máquinas, ante la total imposibilidad de explotación de las mismas.

No se puede tomar la cláusula parcialmente, como pretende la demandada, ni vincular la imposibilidad de explotación en la existencia o no de voluntariedad por la parte demandada. Por tanto, compartiéndose la interpretación de la cláusula discutida realizada en la sentencia apelada, se considera que el cierre del local o el cese en la actividad impide a la actora la explotación de las máquinas recreativas y es causa de incumplimiento que la faculta para la resolución del contrato, con la consiguiente indemnización pactada en el mismo, que no es objeto de impugnación.' ( Sentencia número 354/2022, de 18.05.2022, rec. 592/2021)

El supuesto referido es, por tanto, idéntico al que ahora analizamos en el que la propia apelante reconoce que procedió al cierre del local en el que se instaló la máquina recreativa el 03.08.2016 cesando su actividad, según refiere, por el bajo rendimiento económico del negocio y la reciente maternidad de doña Gloria, al haber nacido su hijo en NUM001 de 2015. De cualquier modo, tales circunstancias no excluyen el incumplimiento de lo pactado por la demandada, lo que faculta a la mercantil DIRECCION001 a la resolución del contrato, con derecho la indemnización pactada.

Con relación a esta última, la recurrente invoca la concurrencia de enriquecimiento injusto puesto que DIRECCION001 habría instalado una nueva máquina el 20.06.2018 en el mismo emplazamiento del que era el bar DIRECCION002, esto es 680 días después del cese de la actividad de la señora Gloria, por lo que considera que debiera moderarse la cláusula penal.

Así las cosas, lo cierto es que un requisito indispensable del enriquecimiento injusto es que el desplazamiento patrimonial carezca de causa que jurídicamente lo ampare. Por ello, como recuerda la STS de 20.05.1993, rec. 2187/1990, se excluye cuando entre las partes media una relación negocial de la que proviene el beneficio económico o el derecho a su percepción para la otra, que precisamente relega la situación de enriquecimiento injusto, ya que en estos casos la utilidad dineraria deviene de causa contractual.

En cuanto a la posibilidad de moderar la cláusula penal, la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña recogía en sentencia número 155/2021, de 28.04.2021, rec. 190/2020 la doctrina jurisprudencial aplicable al caso: III.- La STS de 24 de febrero de 2017, estableció en su fundamento de derecho tercero:

'TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.0 está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 17012010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.»

«La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de -a)) junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras»

«Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n° 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»

2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

3.- Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC. Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.'

En este caso, se ha producido un incumplimiento resolutorio que tiene encaje en la estipulación novena del contrato litigioso de instalación de máquinas recreativas y de azar de 09.07.2015 y, en ella, se establece una cláusula penal que está prevista para un incumplimiento parcial o irregular ya que fija una pena convencional a razón de 40 € por día durante el plazo que quedara pendiente hasta la finalización del contrato, con carácter cumulativo respecto a los daños y perjuicios producidos. Por tanto, según la doctrina mencionada no es posible aplicar en este supuesto la facultad moderadora del artículo 1154 el código civil.

Por todo lo expuesto, coincidimos con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quoy, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de la instancia.

Tercero. -Costas de la segunda instancia.

Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación, se aplicará en cuanto a las costas lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal, en nombre y representación de doña Gloria, contra la sentencia de 14.06.2021 recaída en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense, en los autos de juicio ordinario núm. 12/2020, de los que dimana el presente rollo núm. 667/2021; cuya resolución se CONFIRMA, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.