Sentencia Civil Nº 649/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 289/2005 de 17 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 289-2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 43-2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 649/2005

Ilmos. Sres.

D./Dª. VICENTE CONCA PEREZ

D./Dª. AMPARO RIERA FIOL

D./Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 43-2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat , a instancia de D/Dª. Silvia , Vallespir 195, S.L. y D. Francisco contra Fadesa Inmobiliaria S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21-12-2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de juicio ordinario promovida por el procurador de los Tribunales Jordi Navarro Bujia en nombre y representación de la entidad mercantil Vallespir S.L. de Francisco y de Silvia contra la entidad mercantil Fadesa Inmobiliaria S.A. representada en este procedimiento por el procurador de los Tribunales Antonio Urbea Aneiros condeno a la demandada a pagar a la entidad Vallespir 185 S.L. la cantidad de 18.801,94 euros y a pagar a Francisco y Silvia la cantidad de 13.965,60 euros. Dichas cantidades devengaran el interes legal del dinero a contar desde la interpelación judicial hasta el completo pago. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29-9-05.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes VALLESPIR 195 S.L., DON Francisco y DOÑA Silvia presentan demanda de juicio declarativo ordinario contra la entidad mercantil FADESA INMOBILIARIA S.A., en reclamación de la cantidad de 21.304,87 euros, respecto a VALLESPIR 195 S.L. y de la cantidad de 24.641,19 euros, respecto de DON Francisco y DOÑA Silvia .

Ambas reclamaciones se fundamentan en el incumplimiento contractual de la empresa FADESA INMOBILIARIA S.A. en la realización de las obras y plazo de entrega de las viviendas sitas en la CALLE000 , número NUM000 , ático NUM001 y ático NUM002 , del Conjunto residencial Portadaurada, de Sant Joan Despí.

Exponen los actores que la mercantil VALLESPIR 195 S.L., en fecha 20 de octubre de 1.999, y DON Francisco y DOÑA Silvia el día 22 de septiembre de 1.999, suscribieron, respectivamente, sendos contratos de compraventa privados con la empresa demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. por la compra de las viviendas sitas en la CALLE000 , número NUM000 , ático NUM001 y ático NUM002 , del Conjunto residencial Portadaurada, de Sant Joan Despí.

En ambos contratos de compraventa se estableció una cláusula novena relativa a la entrega de la vivienda por la que se obligaba la demandada a efectuar la entrega de la vivienda, plaza de garaje y trastero aproximadamente en septiembre del 2.001, indicando que si se realizase antes el comprador se comprometería a otorgar escritura pública adelantando los pagos pendientes de vencimiento o haciéndolos constar en la escritura pública.

La vivienda de la mercantil VALLESPIR 195 S.L. se entregó el día 28 de febrero de 2.003, y la vivienda de DON Francisco y DOÑA Silvia se entregó el día 23 de enero de 2.003, por lo que se produjo un retraso de un año y seis meses en el primer caso, y de un año y cinco meses en el segundo.

Además, en ambos casos, los trasteros en planta bajo cubierta se entregaron con las paredes sin enyesar de ladrillo vista, el suelo de obra y la escalera de acceso no estaba ni siquiera fijada ni anclada en el suelo.

Respecto a la reparación a realizar en los trasteros los demandantes reclaman la suma de 9.465,60 euros en cuanto a la vivienda de los SRES. Francisco y la suma de 10.387,80 euros en cuanto a la vivienda de la mercantil VALLESPIR 195 S.L., más los gastos notariales por el levantamiento de actas notariales por importes respectivos de 102,11 euros y 98,89 euros.

El incumplimiento del plazo de entrega ha comportado a la mercantil VALLESPIR 195 S.L. que ha dejado de obtener las rentas del alquiler de la vivienda durante un año y seis meses, aportando un precontrato de alquiler como documento número 19.

Y respecto de los SRES. Francisco que contrajeron matrimonio el día 27 de julio de 2.002, se vieron obligados a vivir en la localidad de Cubelles lo que les originó unos gastos de desplazamiento de Cubelles a Barcelona, desde septiembre de 2.002 a enero de 2.003, de 1.905 euros por kilometraje más 1.168,48 euros por peajes, más un daño moral al no poder disponer de su vivienda de 12.000 euros.

En definitiva, se efectúan las siguientes reclamaciones:

-VALLESPIR 195 S.L.:

10.387,80 euros por la finalización del trastero de su vivienda.

98,89 euros por gastos notariales.

10.818,18 euros por lucro cesante.

-SRES. Francisco :

9.465,60 euros por la finalización del trastero de su vivienda.

102,11 euros por gastos notariales.

1.905 euros por kilometraje.

1.168,48 euros por peajes.

12.000 euros en concepto de daño moral.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se condene a la mercantil FADESA INMOBILIARIA S.A. a pagar a VALLESPIR 195 S.L. la suma de 21.304,87 euros, más intereses y costas, y a DON Francisco y DOÑA Silvia la cantidad de 24.641,19 euros, más intereses y costas.

La demandada se opone a la demanda alegando:

a) Inexistencia de supuesto retraso en la entrega por cuanto se pactó un plazo de entrega abierto. Por tanto, una de las obligaciones acordadas en el contrato era la entrega de la vivienda objeto del contrato dentro de un plazo. Ese plazo, las partes lo estipularon en una fecha no determinada sino aproximada, por tanto, la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. no ha incumplido obligación alguna.

Se opone a la cantidad de 10.818,18 euros en concepto de lucro cesante, cantidad dejada de percibir por precontrato de alquiler, se opone asimismo a la reclamación de los SRES. Francisco de 12.000 euros en concepto de daño moral por falta total de acreditación. b) Se opone a la reclamación efectuada por la finalización de los trasteros de las viviendas por cuanto estos trasteros son espacios no habitables, al no existir normativa alguna que obligue a la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. a entregar ese espacio bajo cubierta, denominado trastero, en las condiciones que exponen los actores, por lo que no existe incumplimiento alguno, además de que las obras efectuadas por los actores no son legales según la normativa municipal.

c) Se opone al resto de conceptos reclamados.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se desestime en su totalidad la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en sus aspectos esenciales razonando: a) en cuanto al retraso, expone que la propia demandada había previsto un plazo de 8 meses para la concesión de la licencia y en cuanto a los problemas surgidos durante la ejecución de la obra, explica que si se revisa el Plan Parcial de Ordenación Urbana promovido por Inmobiliaria Colonial S.A. (entidad vendedora de la finca a la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A.) se puede comprobar que en el apartado 3 de la memoria de información urbanística en relación a las características naturales del terreno se hizo constar que se destinaba mayoritariamente al cultivo de huerta y árboles frutales encontrándose algunas pequeñas barracas de herramientas y almacenes para uso agrícola; por tanto, la existencia de un canal de riego no era imprevisible, por lo que no puede apreciarse la exoneración de responsabilidad por mora en el cumplimiento de la obligación de entrega; b) En cuanto al incumplimiento del plazo de entrega, fija a favor de VALLESPIR 195 S.L. la suma de 8.414,14 euros, esto es, 601,01 euros por 14 meses; y en cuanto a los SRES. Francisco , estima acreditada la existencia de daños morales como consecuencia del incumplimiento del plazo de entrega por parte de la demandada, cuyo importe fija en la suma de 4.500 euros, 300 euros por cada mes de retraso; c) finalmente, en cuanto a los trasteros, argumenta que a pesar de la normativa municipal y de que en el proyecto definitivo se hiciera constar que los traseros eran no habitables, la realidad fue otra y es que las citadas dependencias se vendieron a los actores como y a precios de estudios o buhardillas, como espacios habitables.

En base a lo anterior, condena a la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. a pagar a VALLESPIR 195 S.L. la suma de 18.801,94 euros, más intereses y costas, y a DON Francisco y DOÑA Silvia la cantidad de 13.965,60 euros, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y costas.

Frente a dicha resolución, se alza la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. alegando: 1) en cuanto a la condena por atraso en la entrega de la vivienda: a) vulneración del artículo 1.105 del Código Civil . Fuerza Mayor: expediente administrativo; b) vulneración del artículo 1.254 del Código Civil ; c) duración de las obras; d) inexistencia de cláusula de penalización; e) indemnizaciones; 2) en cuanto a la condena por finalización de los trasteros: a) inexistencia de obligación contractual de entregar ese espacio como habitable; b) vulneración de la ordenanza municipal de urbanismo que califica ese espacio bajo cubierta como habitable; c) pluspetición en cuanto a la condena a la habitabilidad de esos trasteros; 3) Improcedencia de la condena en costas atendida la estimación parcial de la demanda y 4) en caso de existir condena, los intereses deberían devengarse desde que fuera dictada sentencia en primera instancia, según lo establecido en el artículo 576 de la L.E.C .

Por lo expuesto, se solicita se dicte nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Alternativamente, se señala:

1) Referente a la petición por atraso en la entrega de la vivienda, y sólo para el supuesto de que la Sala considere que, de acuerdo con la alegación segunda, ha existido cierto atraso no justificado, se solicita se reduzca a tres meses el cálculo del periodo indemnizable con una base de 601 euros mensuales para la entidad VALLESPIR 195 S.L. y de 300 euros mensuales para los SRES. Francisco .

2) En cuanto a la petición de abono de los gastos de habitabilidad de los trasteros caso de existir alguna condena, se solicita se adecue al presupuesto presentado en su día por los peritos de la demandada, en cuanto a las reformas que deben afectar a esos trasteros, en la cantidad de 990,88 euros para la entidad VALLESPIR 195 S.L. y de 787,05 euros mensuales para los SRES. Francisco .

Todo ello, con imposición de costas a los actores.

Los demandantes impugnan la sentencia apelada en cuanto a la no apreciación de los perjuicios sufridos por los SRES. Francisco Silvia debido a la fijación de su domicilio, tras el matrimonio, en Cubelles, consistentes en gastos de gasolina y peajes derivados de los desplazamientos de Cubelles a Barcelona, por lo que se reclama la suma de 3.073,48 euros.

Por ello, solicita se dicte sentencia por la que se condena además a FADESA INMOBILIARIA S.A. a abonar a los SRES. Francisco Silvia en la cantidad de 3.073,48 euros, es decir, a un total de 17.039,08 euros, con costas de ambas alzadas a la demandada.

SEGUNDO. - RECURSO DE LA DEMANDADA FADESA S.A.

A) EN CUANTO A LA CONDENA POR ATRASO EN LA ENTREGA DE LAS VIVIENDAS.

La entidad Fadesa S.A., condenada en la instancia al acogerse de modo parcial la pretensión actora que sólo se vio reducida en la cuantía que se reclamaba en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, reitera el motivo de oposición ya expresado en su contestación a la demanda y que en esencia se reconduce a negar la existencia del incumplimiento que se predica de contrario y que la sentencia también aprecia.

Así en primer lugar, sostiene la infracción del artículo 1.254 del Código Civil , alegando que el plazo de entrega de la vivienda estipulado fue "aproximado", por lo que no existe una fecha cierta y determinada, sin que se haya pactado ningún tipo de penalización por demora en la entrega.

Argumenta que el inicio real de las obras no se produce hasta meses después de concederse la licencia municipal.

Añade que han existido causas ajenas a la voluntad de la demandada, como el retraso en la concesión de la licencia de obras por error administrativo y los problemas con la empresa ejecutora de la estructura y posteriores de canalización de la riera, pues no pudo detectarse una fuga de agua en uno de los antiguos canales subterráneos de riego, problemas de ejecución que motivaron el retraso y obligaron a demorar la entrega de la vivienda, por lo que estima que la sentencia apelada infringe el artículo 1.105 del Código Civil .

En el presente caso, son hechos aceptados por las partes y de los que debemos partir para la resolución de la cuestión planteada los siguientes:

1º En fecha 20 de octubre de 1.999 la sociedad VALLESPIR 195 S.L. y la entidad FADESA INMOBILIARIA S.A. a través de su representante legal concertaron un contrato de compraventa del piso ATDPLEX letra A, más plaza de garaje número 58 en planta sótano y trastero número T-3 A, situado bajo cubierta, del conjunto residencial Portadaurada, en el municipio de Sant Joan Despí.

2º En fecha 22 de septiembre los SRES. Francisco Silvia y la entidad FADESA INMOBILIARIA S.A. a través de su representante legal concertaron un contrato de compraventa del piso ATDPLEX letra NUM002 , más dos plazas de garaje números NUM003 y NUM004 en planta sótano y trastero número NUM005 , situado bajo cubierta, del conjunto residencial Portadaurada, en el municipio de Sant Joan Despí.

3º En la cláusula novena de ambos contratos se establece la obligación para FADESA INMOBILIARIA S.A. de entregar las viviendas aproximadamente en el mes de septiembre de 2.001.

4º Las viviendas objeto del contrato fueron definitivamente entregadas en enero de 2.003, la vivienda de los SRES. Francisco Silvia , y en febrero de 2.003, la vivienda de la sociedad VALLESPIR 195 S.L., si bien la entidad hoy recurrente estaba en disposición de otorgar la correspondiente escritura publica de venta en diciembre de 2.002.

5º La licencia de obras fue solicitada por la Promotora el 20 julio de 1.999 y concedida en febrero de 2.000 con fecha de salida del Registro el 14 de marzo de 2.000, notificada a FADESA S.A. en abril de 2.000.

Pretende la parte demandada al negar el incumplimiento contractual que la conducta de FADESA INMOBILIRIA S.A. se ajustó en todo momento a lo pactado e insiste de modo fundamental en la interpretación que ha de darse a la cláusula novena del contrato suscrito en la que se establece una fecha "aproximada" de entrega que se sitúa en el mes de septiembre de 2.001.

El tenor literal de la cláusula dice así: "1º.- La parte vendedora se obliga a entregar la vivienda y plaza de garaje, objetos del presente contrato, aproximadamente en septiembre de 2001".

El hecho de que no se fije un día concreto y el empleo del adverbio "aproximadamente" acompañando al mes de septiembre, debe llevar a concluir que las partes asumieron que la entrega de la vivienda se produciría alrededor del mes de septiembre de 2.001

La venta se enmarca en una Promoción de 68 viviendas lo que exige una compleja labor de coordinación de numerosos profesionales de distintos ramos, por lo que se establece un margen que puede situarse en torno a un mes, esto es, hasta octubre de 2.001.

La mercantil demandada insiste en que no ha existido retraso culposo en la entrega de la vivienda puesto que no se pactó un plazo concreto de entrega y sí sólo el aproximado de septiembre de 2.001, y, en todo caso, el retraso en la entrega se habría producido por causas ajenas a la vendedora al derivar de los retrasos de los trabajos de la empresa que debía ejecutar la estructura, de la rotura de un canal de riego y de la tardanza y de la existencia de errores en la obtención de licencias.

La cuestión que se somete a la decisión de este tribunal, procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios por incumplimiento del pacto de entrega del inmueble objeto de compraventa, ha sido anteriormente resuelta en casos idénticos con la misma inmobiliaria demandada y con idéntica cláusula de entrega, en las sentencias de la A.P. de Baleares, sección tercera de fechas 1 y 8 de febrero de 2.005, A.P. de Baleares, sección 5ª de 22 de diciembre de 2004, A.P. de Madrid sección 11ª, de fecha 16 de diciembre de 2.004, A.P. de Asturias sección 1ª, de fecha 1 de septiembre de 2.004, A.P. de Málaga, sección cuarta, de 29 de abril de 2004, A.P. de Baleares, sección 3ª, de fecha 19 de abril de 2.004, A.P. de Málaga, sección 4ª, de fecha 18 de diciembre de 2.003, A.P. de Málaga, sección 4ª, de fecha 17 de marzo de 2.003, y en cuanto a la misma promoción de 68 viviendas "Portadaurada" en la sentencia de la A.P. de Barcelona, sección 17, de 28 de mayo de 2.004 .

En todas ellas se recuerda que los argumentos exculpatorios de la entidad vendedora, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no pueden evitar la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación "la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable "- S.T.S. de 14 de abril de 2.000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso se debe a otros supuestos retrasos de los subcontratistas de la obra ya que ello supone una "culpa in eligendo o in vigilando" de la entidad contratista, ni el retraso en la concesión de licencia como circunstancia no ajena a la constructora y en modo alguno identificable con la fuerza mayor invocada, ni puede considerarse imprevisible el volumen de la obra que la recurrente debía conocer con antelación a la firma del contrato, como profesional del sector y promotora de la misma, teniendo la climatología sufrida el carácter de ordinaria, ni puede alegarse la especial complejidad del terreno, por lo que no pueden constituirse estas razones como justificativas de los retrasos.

La recurrente FADESA INMOBILIARIA S.A. alega asimismo que no se pactó plazo concreto de entrega y sí sólo aproximado, por lo que efectuada la entrega en el mes de enero y en el mes de febrero de 2.003, respectivamente, no puede considerarse que se haya producido morosidad, argumentación que tampoco se comparte puesto que en la cláusula novena del contrato de compraventa, la parte vendedora se obliga a entregar la vivienda, plazas de garaje y trastero, objeto de los contratos de autos, "aproximadamente en septiembre de 2001", adverbio que gramaticalmente significa "proximidad o cercanía", que dista poco en el tiempo o en el espacio, siendo notorio que la entrega efectuada 15 meses después de la fecha indicada sin dar explicaciones a la contraparte supone un claro incumplimiento de la ley del contrato pues la entrega no se efectúo en la fecha próxima pactada.

En este sentido la Sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2.002 dice que "en el caso, la parte vendedora no cumplió lo dispuesto en el contrato de compraventa, que determinaba que la construcción y por tanto la entrega de la vivienda estaba prevista para determinado día, y que no obstante dicho plazo era aproximado, pudiendo el vendedor aumentar el plazo en atención a vicisitudes de la construcción y siempre que lo ponga en conocimiento del comprador. Y en el presente caso se ha demostrado que no se entregó para tal fecha la vivienda, y que el vendedor no puso en conocimiento de los compradores la causa del retraso. Todo ello significa lisa y llanamente que la parte vendedora no ha cumplido un requisito esencia que exige el artículo 1.124 del C.C .".

Tampoco procede estimar la petición alternativa, a tenor de la cual FADESA INMOBILIARIA S.A. solicita se reduzca a tres meses el cálculo del periodo indemnizable con una base de 601 euros mensuales para la entidad VALLESPIR 195 S.L. y de 300 euros mensuales para los SRES. Francisco , por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- B) EN CUANTO A LA CONDENA POR LA FINALIZACIÓN DE LOS TRASTEROS.

Como segundo motivo de recurso, alega la apelante FADESA INMOBILIARIA S.A. que los trasteros de la planta bajo cubierta son espacios no habitables, al no existir normativa alguna que obligue a la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. a entregar ese espacio bajo cubierta, denominado trastero, en las condiciones que exponen los actores, por lo que no existió incumplimiento alguno.

En este sentido, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de febrero de 2.002 y la A.P. de Málaga de 1 de julio de 2.004 "...el promotor constructor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de hacer, hacer bien y entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc., y si la cosa resulta con defectos, o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente.

Los defectos no dependen del error de buena fe, sino de la falta de diligencia propia, o de aquellos que emplea en la ejecución de lo comprometido, y por los que debe responder.

En estos casos, las reglas de exactitud, identidad, e integridad de la prestación están situados en plena correspondencia e igualdad, de modo que el vendedor debe entregar exactamente aquello que comprometió, y en las mismas condiciones de calidad y cantidad comprometidas, que no pueden alterarse sin consentimiento del comprador".

En el presente caso, no es objeto de debate si los espacios denominados trasteros bajo cubierta son o no habitables según la normativa urbanística municipal ni si las obras de adecuación efectuadas por los demandantes son o no legales según dicha normativa.

Lo que se cuestiona es si la inmobiliaria demandada lo que vendió en los contratos respectivos fueron "áticos dúplex" y por tanto, entregó esos espacios en condiciones de habitabilidad distintas a las que se había comprometido al suscribir los contratos de compraventa.

En este sentido, como indica la sentencia apelada, del nombre que figura en los contratos privados de compraventa ATDPLEX, de la superficie de los trasteros, del hecho de que en la memoria de calidades entregada a los demandantes, al folio 25, constara literalmente: "electricidad, en el dúplex un telefonillo por planta", de la existencia de salida a terraza en los referidos trasteros bajo cubierta, de la diferencia de precio con los pisos de las plantas inferiores, de 51.566,83 euros respecto de la vivienda ATDPLEX, letra A, y de 41.439,78 euros respecto de la vivienda ATDPLEX, letra B, al folio 334 de los presentes autos, de todo ello se desprende que las viviendas de los actores fueron vendidos como "áticos dúplex", esto es, que los referidos trasteros situados en la planta bajo cubierta fueron vendidos como parte habitable de las viviendas.

Por ello, corresponde a la promotora entregarlos en condiciones de habitabilidad tal y como se comprometió al suscribir los contratos de compraventa, con las mismas calidades correspondientes a la planta baja, no con los acabados propios de los trasteros ubicados en la planta sótano.

Por ello, tampoco procede apreciar la petición alternativa de abono de los gastos de habitabilidad de los trasteros por lo que debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, solicita la parte apelante que en caso de existir condena, LOS INTERESES deberán devengarse desde que fuera dictada sentencia en primera instancia, según lo establecido en el artículo 576 de la L.E.C .

En relación a los intereses fijados desde la presentación de la demanda, se esta en la caso de mantener lo resuelto en la instancia, dado que los argumentos vertidos en el recurso sobre la incertidumbre e iliquidez de la cantidad adeudada no sirven en modo alguno para desvirtuar la condena efectuada, cuando debe convenirse con la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1.997 , "que la doctrina jurisprudencial ha experimentado un cambio que ya se ha hecho notar en la consolidación de un nuevo criterio jurisprudencial.

En efecto, el vocablo "in illiquidis non fit mora" supone o indica, que para cuando la cantidad adeudada no sea liquida, es decir cuando para determinarla es preciso una contienda judicial, el abono de intereses solo procederá desde el instante procesal de firmeza de la sentencia que resuelve dicha contienda judicial.

Y así se proclamaba en una antigua doctrina jurisprudencial plasmada en numerosas sentencias de esta Sala.

Sin embargo a partir de S 5 abril 1992, recogida, asimismo, en S 18 febrero 1994, esta Sala ha atenuado y modificado el automatismo del expresado principio, cuando en la misma se dice que:

"Junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses -, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor".

Es más, sigue afirmando dicha sentencia que:

"La completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aunque fuere menos de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial."

Doctrina, ésta, mantenida, entre otras, por Sentencia de fecha 21 de marzo de 1.994 .

Y ello es lógico, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su ""quantum"" a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que esta obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma".

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia apelada también en este punto.

QUINTO.- Finalmente, opone la demandada la improcedencia de LA CONDENA EN COSTAS atendida la estimación parcial de la demanda.

En este sentido, sí debe prosperar el recurso de la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. pues atendida la estimación parcial de la demanda, entendemos que conforme al artículo 394 de la L.E.C ., no procedía efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.- IMPUGNACION DE LOS DEMANDANTES DOÑA Silvia y DON Francisco .

La parte demandante impugna la sentencia apelada en cuanto a la no apreciación de los perjuicios sufridos por los SRES. Francisco Silvia debido a la fijación de su domicilio, tras el matrimonio, en Cubelles, consistentes en gastos de gasolina y peajes derivados de los desplazamientos de Cubelles a Barcelona, por lo que se reclama la suma de 3.073,48 euros.

Pues bien, debe rechazarse la impugnación que realiza la parte demandante pues esta Sala considera que los conceptos por los que se reclama ya vienen incluidos en el quantum total indemnizado por el concepto de daño moral.

SÉPTIMO.- Dado el tenor de la presente resolución, al estimar parcialmente el recurso de la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A., no procede hacer expresa imposición de las costas correspondientes a su recurso de apelación.

En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia por la impugnación formulada por los demandantes, procede su imposición a los impugnantes por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. y desestimando la impugnación realizada por la representación procesal de los demandantes DOÑA Silvia y de DON Francisco , contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2.004, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sant Feliu de LLobregat, en autos de procedimiento ordinario número 43/2004 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma únicamente en el extremo relativo a las costas de la primera instancia, dejando sin efecto la condena en costas que se efectúa en la resolución recurrida y, en su lugar, no hacemos expresa imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes al recurso formulado por la demandada FADESA INMOBILIARIA S.A. e imponiendo a los impugnantes DOÑA Silvia y DON Francisco las costas procesales devengadas en esta instancia por la impugnación formulada.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.