Sentencia Civil Nº 649/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 642/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 642/2010-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 585/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 649/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 585/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Martorell, a instancia de D. Camilo representado por la Procuradora Dª. Roser Castelló Lasauca y dirigido por el Letrado Don Manuel Giménez Guardia, contra Dª. Zaida representada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y dirigida por el Letrado D. Josep María Torres Lliteras; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Noviembre de 2009 (Auto aclaratorio de fecha 5 de Noviembre de 2009 y Auto aclaratorio de fecha 9 de Noviembre de 2009), por el Sr. Juez sustituto del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora TERESA MARTÍ i AMIGO, en nombre y representación de Don Camilo contra Doña Zaida , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por los litigantes el día 28 de abril de 1996, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Patria Potestad atribuida conjuntamente a ambos cónyuges.

2º.- Guarda y custodia de la hija menor, atribuida a la Sra. Zaida .

3º.- Régimen de visitas a establecer a favor del Sr. Camilo del modo siguiente:

a) En cuanto a los fines de semana: El padre tendrá en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas. La recogida y devolución deberá hacerse en el centro educativo.

b) La mitad de los festivos inter-semanales que haya a lo largo del año que no coincidan con los tres periodos de vacaciones: primero de mayo, 24 de junio, 11 de septiembre, 12 de octubre, primero de noviembre y 6 y 8 de diciembre; de forma alternativa y sucesiva pero procurando que cada uno de ellos corresponda al progenitor que tenga consigo a la hija el fin de semana más próximo al día de fiesta, al objeto de poder disfrutar con la niña de un puente.

c) En cuanto a las vacaciones de Navidad, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer período el día siguiente, a las 10 horas, a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternan cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer período al padre los años impares y el segundo los años pares de forma que a la madre le corresponderá los años impares el segundo período y en los años pares el primer período.

d) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo miércoles al mediodía. El segundo período comenzará el miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente.

e) En cuanto a las vacaciones estivales, se establece que cada uno de los progenitores disfrutará de la compañía de los hijos, un mes, repartido en dos quincenas no seguidas de los meses de julio y agosto, a cuyo efecto en los años pares el padre tendrá consigo a los hijos las respectivas segundas quincenas de julio y agosto correspondiendo a la madre las respectivas primeras quincenas de ambos meses, y en los años impares la madre los tendrá consigo las segundas quincenas y el padre las primeras quincenas de los meses de julio y agosto.

El padre será quien asuma la obligación de recoger y retornar a la menor en los distintos períodos vacacionales en el domicilio materno.

f) Asimismo, los cónyuges se obligan a comunicarse entre sí el lugar o lugares en los que disfrutarán los menores las vacaciones. Igualmente como regla general los cónyuges se obligan a comunicarse entre sí los lugares en los que habitualmente pasarán el régimen de visitas, inclusive para el caso en que no salieran de la ciudad de residencia de cada uno.

g) Para el caso de enfermedad de la hija el cónyuge a cuyo cuidado estuviere lo comunicará al otro lo más rápido posible facilitando la visita de éste a la hija en función de la gravedad y sin que ello afecte al desarrollo de la misma.

4º) Atribución del uso del domicilio conyugal, sito en Sant Esteve de Sesrovires, Av. DIRECCION000 , nº NUM000 , a favor de la Sra. Zaida y de su hija.

5º) En concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, el Sr. Camilo debe satisfacer MIL EUROS MENSUALES. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta que al efecto tiene designada la Sra. Zaida dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente de acuerdo con los cambios que experimente el IPC publicado para Cataluña por el INE u órgano que lo sustituya en el futuro, de acuerdo con el incremento experimentado durante los 12 meses anteriores.

6º) En concepto de pensión compensatoria, el Sr. Camilo satisfará mensualmente a la Sra. Zaida la cantidad de 700 euros mensuales, sin limitación temporal. Dicha cantidad, en cualquier caso, será ingresada del 1 al 5 de cada mes en el número de cuenta que con esta finalidad designe la Sra. Zaida . Estas cantidades serán revisadas y aumentadas anualmente de forma automática y acumulativa de acuerdo con las variaciones que experimente el coste de la vida (IPC) publicado por el INE o Instituto que lo sustituya en el futuro, de acuerdo con el incremento producido durante los 12 meses anteriores.

7º) Los gastos extraordinarios de la menor deberán sufragarse por mitades iguales por parte de ambos progenitores.

8º) La división de los bienes en común de los cónyuges al amparo de lo establecido en el art. 43 del Código de Familia se realizará en base a lo expuesto en ejecución de sentencia, y el valor del inmueble deberá establecerse a través de una prueba pericial en trámite de ejecución.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 5 de Noviembre de 2009 es del siguiente tenor literal: "DISPONGO: Que procede la aclaración de la sentencia de divorcio 585/2008 en el sentido de que en relación con el régimen de visitas en los fines de semana la devolución de la menor deberá hacerse en el centro educativo todos los lunes a las 9 horas de la mañana".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 9 de Noviembre de 2009 es del siguiente tenor literal: "DISPONGO: Que procede la aclaración de la sentencia de 2 de noviembre en el sentido de que deberá incluirse en el fallo de la misma que no ha lugar a la petición de compensación del artículo 41 del Código de Familia dado que ya es suficiente con las cuantías que se imponen al demandante en concepto de pensión de alimentos y pensión compensatoria.

En cuanto al régimen de visitas el fallo quedará de la siguiente manera:

"Régimen de visitas a establecer a favor del Sr. Camilo del modo siguiente:

a) En cuanto a los fines de semana: El padre tendrá en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 horas. La recogida y devolución deberá hacerse en el centro educativo.

b) La mitad de los festivos inter-semanales que haya a lo largo del año que no coincidan los tres periodos de vacaciones: primero de mayo, 24 de junio, 11 de septiembre, 12 de octubre, primero de noviembre y 6 y 8 de diciembre; de forma alternativa y sucesiva pero procurando que cada uno de ellos corresponda al progenitor que tenga consigo a la hija el fin de semana más próximo al día de fiesta, al objeto de poder disfrutar con la niña de un puente.

c) En cuanto a las vacaciones de Navidad, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer período el día en que finalicen las clases, desde la salida del centro escolar y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día en que comiencen las clases, a la entrada del centro escolar. Los padres se alternan cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer período al padre los años impares y el segundo los años pares de forma que a la madre le corresponderá los años impares el segundo período y en los años pares el primer período.

d) En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, la hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su madre y la otra mitad con su padre, iniciándose el primer período el día en que finalicen las clases, desde la salida del centro escolar y finalizando el mismo miércoles a las 12 horas. El segundo período comenzará el miércoles a las 12 horas y finalizará el día en que comiencen las clases, a la entrada del centro escolar. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares y el segundo los impares, y así sucesivamente.

e) En cuanto a las vacaciones estivales, se establece que cada uno de los progenitores disfrutará de la compañía de los hijos un mes, repartido en dos quincenas no seguidas de los meses de julio y agosto, a cuyo efecto en los años pares el padre tendrá consigo a los hijos las respectivas segundas quincenas de julio y agosto, desde el día 16 de cada mes a las 10 horas, hasta el día 1 del mes siguiente a las 10 horas, correspondiendo a la madre las respectivas primeras quincenas de ambos meses, desde el día 1 de cada mes a las 10 horas hasta el día 16 de cada mes a las 10 horas, y en los años impares la madre los tendrá consigo las respectivas segundas quincenas de los meses de julio y agosto, desde el día 16 de cada mes a las 10 horas, hasta el día 1 del mes siguiente a las 10 horas, correspondiendo al padre las respectivas primeras quincenas de ambos meses, desde el día 1 de cada mes a las 10 horas hasta el 16 de cada mes a las 10 horas.

f) Asimismo, los cónyuges se obligan a comunicarse entre sí el lugar o lugares en los que disfrutarán los menores las vacaciones. Igualmente como regla general los cónyuges se obligan a comunicarse entre sí los lugares en los que habitualmente pasarán el régimen de visitas, inclusive para el caso en que no salieran de la ciudad de residencia de cada uno.

g) Para el caso de enfermedad de la hija el cónyuge a cuyo cuidado estuviere comunicará al otro lo más rápido posible facilitando la visita de éste a la hija en función de la gravedad y sin que ello afecte al desarrollo de la misma".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación interpuesto de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de ambas partes litigantes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 21 de Octubre de 2010 se acordó HABER LUGAR a la unión definitiva al rollo de la documental aportada por la parte APELANTE-ACTORA D. Camilo . NO HABIENDO LUGAR a la unión de la documental aportada por la parte APELANTE-DEMANDADA Dª. Zaida , que se devolvió a la parte, una vez firme la presente resolución; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El demandante DON Camilo postula en la formulación de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias contra la sentencia apelada, a saber: A) La atribución al progenitor de las funciones derivadas de la guarda y custodia de la hija del matrimonio; B) La fijación del régimen de visitas para regular las relaciones materno-filiales en la extensión indicada en el escrito de demanda; C) La no atribución de la utilización de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre ambas partes, en favor de ninguno de los progenitores, facilitándose de esta forma la división del bien común; D) La constitución de una pensión de alimentos en favor de la menor, a cargo de la progenitora no custodia, de trescientos euros mensuales, además de la contribución de la misma para la satisfacción de los gastos extraordinarios y extraescolares, y el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar; E) Se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, con reparto de los saldos de las cuentas corrientes comunes, y con declaración de la titularidad de los dos vehículos por parte de quien los utiliza; F) Decretar la división de la cosa común, relativa a la vivienda conyugal, por consecuencia del cese del estado de indivisión, procediéndose a su efectiva liquidación con la adjudicación del total inmueble a una de las partes, con la satisfacción a la otra del valor de la participación en la titularidad dominical, o mediante la venta a un tercero, deduciéndose en ambos casos la parte del capital de la hipoteca pendiente de amortizar; G) La dejación sin efecto de la pensión compensatoria en favor de la contraparte.

La demandada DOÑA Zaida solicita en su recurso de apelación: A) La modificación del régimen de visitas de la menor con el progenitor no custodio, en el sentido de que el padre pueda tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, indicándose que la recogida y entrega deba efectuarse en el centro educativo; B) La ampliación de la pensión de alimentos de la hija común, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de mil quinientos euros mensuales, además de la contribución en un cincuenta por ciento a la satisfacción de los gastos extraordinarios de la menor; C) La constitución de una compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña por un importe de trescientos mil euros, o subsidiariamente en la suma que se considere pertinente.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La hija del matrimonio Zaida tiene en la actualidad 15 años de edad, padeciendo una patología de cromosomopatía autónoma de carácter congénito, que le produce alteraciones en el desarrollo, deficiencia expresiva en el lenguaje y problemas adaptativos con etiología psicógena, según consta en las actuaciones.

La menor ha sido declarada afecta de un grado de disminución del sesenta y cinco por ciento por el Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales.

La madre de la menor se ha dedicado plenamente a satisfacer las necesidades de su hija disminuida, sin que conste en autos ningún grado de desatención, ni la aducida incapacidad de la madre para desarrollar las funciones derivadas de la guarda y custodia de su hija.

El progenitor abandonó el domicilio conyugal en el año 2006, dejando a la madre con la dedicación y cuidado de la hija. En sede de la pieza separada de las medidas provisionales coetáneas al proceso principal, las partes mostraron su conformidad con la atribución de la guarda y custodia de la hija en favor de la progenitora, acordándose así en el Auto de 19 de diciembre de 2008.

En base a tales consideraciones y no apreciándose circunstancias objetivas, que en interés de la menor determinen la conveniencia del cambio de la guarda y custodia, procede mantener las funciones derivadas de la misma en favor de la progenitora.

TERCERO.- La desestimación de la pretensión del accionante, relativa a la constitución en su favor de la guarda y custodia de su hija, hace que sea ya innecesario entrar en el conocimiento del resto de las pretensiones que estaban supeditadas al éxito del cambio de la guarda y custodia, cuales son las relativas al régimen de visitas materno-filial, a la pensión de alimentos a cargo de la madre y a su contribución a los gastos extraordinarios de la menor.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas para regular las relaciones de la menor con su padre, se considera aquilatado a las circunstancias concurrentes el señalado en la sentencia apelada, objeto de las oportunas aclaraciones en Auto de 5 de Noviembre de 2009 y finalmente en Auto de 9 de Noviembre del mismo año, por lo que procede el mantenimiento del mismo, con la recogida y entrega de la menor en el centro escolar con la finalidad de evitar las tensiones entre los progenitores, tal como planteó el informe del SATAF.

QUINTO.- El uso del domicilio familiar de propiedad compartida entre las partes ha de ser concedido en favor de la demandada por ostentar la guarda y custodia de la hija del matrimonio, a tenor del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña , mientras duren las funciones derivadas de la misma, mas sin perjuicio de que luego pueda instarse prórroga de su utilización por causa de mayor necesidad de la demandada, a tenor del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

SEXTO.- La cuantía de la pensión de alimentos de la hija del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, ha de mantenerse en los mil euros mensuales indicados en la sentencia apelada, por estar atemperada a las necesidades de la menor y a la capacidad económica del obligado, con correcta aplicación de los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

La demandada ha cesado en la relación laboral que desarrollaba por cierre de la entidad empleadora. Por su parte la situación del esposo es mejor, sin duda, dado que tiene participaciones sociales en las empresas indicadas en la sentencia apelada. Además tiene fondos depositados en Caixa de Manresa y ostenta la titularidad de una vivienda en Sant Esteve de Sesrovires. Si bien los beneficios sociales de las empresas en las que participa han disminuido, se consideran suficientes para atender las necesidades alimenticias de su hija comprendida en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

El incremento de la pensión postulado por la demandada deviene improcedente, por no estar acomodado a las posibilidades económicas del obligado, además del hecho de recibir la menor una ayuda social por su discapacidad del orden de 240 euros mensuales. Los gastos derivados de la cuidadora de la menor, pueden ser suplidos en parte por la propia madre de la misma, pues en la actualidad no trabaja y tiene tiempo suficiente para atender las necesidades de su hija, como una forma de contribuir a las mismas.

En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad entre ambos padres, tal como se indica en la sentencia apelada.

Ha de completarse la sentencia apelada en relación a los gastos extraescolares de la menor, tales como los derivados de colonias, excursiones, actividades artísticas y deportivas, las cuales serán atendidas también por mitad entre ambos padres, siempre que concurra el consentimiento de los mismos en su desarrollo. En el caso de suscitarse discrepancias las mismas serán resueltas a instancia de cualquiera de las partes, en sede del procedimiento de resolución de divergencias en el ejercicio conjunto de la patria potestad.

SÉPTIMO.- La pretensión del cese del estado de indivisión sobre la vivienda familiar, por ejercicio de la acción del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña , no ha sido objeto de controversia en la contestación a la demanda, si bien se explicita en la misma que debe efectuarse respetando el pronunciamiento de la atribución del uso del inmueble en favor de la demandada por ostentar la guarda y custodia de la hija del matrimonio.

En su consecuencia es compatible el ejercicio de división del bien común con la atribución del uso de la vivienda conyugal, de tal manera que todo procedimiento liquidatorio deberá respetar el pronunciamiento del uso del domicilio familiar en el proceso matrimonial, so pena de privar de imperatividad al mismo. En este sentido se ha expresado esta Sección 12 de la Audiencia Provincial en múltiples resoluciones, siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Procede pues complementar la sentencia al no ser clara al respecto del cese del estado de indivisión, por cuanto nada dice sobre el mantenimiento del uso en favor de la demandada, lo que habrá de tener reflejo en la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO.- La compensación económica derivada del artículo 41 y la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84, ambos del Código de Familia de Cataluña , son instituciones jurídicas compatibles, que exigen la deducción de tales pretensiones bien sea en la demanda rectora del proceso o en la de carácter reconvencional en el caso de no haberse introducido tales materias en la demanda iniciadora de la relación jurídico-procesal.

La instancia de parte, deviene de la naturaleza dispositiva que impregna tales instituciones, las cuales no pueden ser apreciadas de oficio por los órganos judiciales al no tratarse de materia afectante al interés u orden público.

En el caso sometido a la consideración de este Tribunal, en virtud del proceso revisorio propio del recurso de apelación, es de observar que el demandante no introdujo en su escrito de demanda ninguna pretensión relativa a la no constitución de una compensación económica en favor de la demandada ni de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, ello determinaba que en el supuesto de solicitarse ambas por la demandada o cualquiera de ellas, se precisaba la interposición de demanda reconvencional de carácter explícito, dada la naturaleza dispositiva de ambas instituciones, con el consecuente traslado de la misma a la contraparte, lo que ha sido omitido por la demandada, que ha solicitado ambas pretensiones en sede de la contestación a la demanda, lo que determina la improcedencia de acoger las mismas por la falta de la debida formalización procesal de ambas instituciones.

La pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , concedida irregularmente en la sentencia apelada, ante la falta de expresa reconvención, habrá de ser dejada sin efecto desde la fecha de su constitución en la resolución del primer grado jurisdiccional.

La solicitud de la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , denegada sin motivación en el auto aclaratorio de la sentencia, tampoco puede ser analizada en sede de la presente alzada procedimental ante la falta de su postulación mediante expresa reconvención.

NOVENO.- La carga hipotecaria que afecta a la vivienda familiar, ha de ser atendida por quien o quienes vienen obligados en el título constitutivo del préstamo hipotecario frente a la entidad crediticia.

DÉCIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación del demandante, por proceder la extinción de la pensión compensatoria, si bien por distinta argumentación jurídica que la explicitada en el recurso de apelación, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación de la demandada, solventadas en la presente alzada procedimental, determina la quiebra del principio del vencimiento objetivo, con la consecuencia de no hacer especial pronunciamiento de condena de las costas de tal medio impugnatorio, en base a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Martí Amigó, en nombre y representación de D. Camilo , y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por el Procurador D. Robert Martí Campo, en nombre y representación de DOÑA Zaida , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Martorell, en fecha 2 de Noviembre de 2009 , aclarada por Autos de 5 de Noviembre y 9 de Noviembre del mismo año, en proceso contencioso de divorcio, número 585/2008, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria por desequilibrio económico desde la fecha de la sentencia de la primera instancia que la constituyó.

La acción de división de la vivienda familiar ejercitada con la declaración del cese del estado de indivisión, se entiende en el sentido de respetar la concesión del uso en favor de la progenitora en cuanto ostenta la guarda y custodia de la menor. En este sentido procede complementar la sentencia apelada.

También ha de complementarse la misma en el sentido de introducir que los gastos extraescolares de la menor, tales como los derivados de colonias, excursiones, actividades artísticas o deportivas, sean atendidos por mitad entre ambos padres, en el supuesto de concurrir consentimiento mutuo en el desarrollo de las mismas. En el supuesto de discrepancias sobre tales cuestiones, podrá instarse procedimiento de resolución de divergencias en el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F. 16ª, 1.2º LEC) y cumulativamente en ambos(DF. 16ª, 1.3ª LEC), debiendose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.