Sentencia Civil Nº 649/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 180/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 180/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 1006/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 649/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 1006/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona a instancias de D. Luis Carlos , contra Dª. Eulalia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Da PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra Da Eulalia , representado por la Procuradora Da Ma FRANCESCA BORDELL SARRO ,manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:

1a) Se deja sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, Doña Eulalia , e hijos Tania Maria y Carlos Emanuel, siendo la referida vivienda la situada en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , inscrita en el registro de la propiedad número 26 de Barcelona en la sección SANTS 1 y nunca 2315. NUM001 inscripción en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 (SANTS/49986/).

2a) Se modifica el régimen de visitas de las vacaciones escolares de verano en el sentido de distribuir las vacaciones de verano en los siguientes períodos: el primer período, desde el inicio de las vacaciones, al finalizar las clases escolares, hasta el día 30 junio a las 20 horas; el segundo periodo, desde el día 30 junio a las 20 horas hasta el día 15 julio a las 20 horas; el tercer periodo, desde el día 15 julio a las 20 horas, hasta el día 31 julio a las 20 horas; el cuarto periodo, desde el día 31 julio a las 20 horas, hasta el día 15 agosto a las 20 horas; el quinto periodo, desde el día 15 agosto a las 20 horas, hasta el día 31 agosto a las 20 horas, y el sexto periodo, desde el día 31 agosto a las 20 horas, hasta el día anterior a la reanudación de las clases escolares. En los años pares en el primer, tercer y quinto periodo corresponderán al padre y en los años impares corresponderán a la madre, y así alternativamente.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El único pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la denegación de reducir la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de fecha 29 de marzo de 2004 . La sentencia de referencia aprobó el convenio regulador suscrito por ambos litigantes en el que acordaban en concepto de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos del matrimonio, menores de edad, la cantidad de 257,56 euros. Consta que en sentencia de separación se había fijado en dicho concepto la suma de 40.000 de las antiguas pesetas para ambos hijos (240 euros).

En el presente procedimiento por la parte actora se solicita la reducción de la pensión a 90 euros alegando situación de incapacidad temporal y bajas en el trabajo. En esta alzada y con remisión a documentos que fueron aportados en el procedimiento principal se alega una situación de Incapacidad total permanente para la profesión habitual, teniendo reconocida una prestación de 481,72 euros al mes. La sentencia que ahora se apela deniega la reducción de la pensión por entender que la fijada en su día en la sentencia de divorcio constituye una cantidad mínima que no puede ser reducida.

La situación económica y personal que se desprende de las pruebas practicadas es la siguiente: la madre tiene unos ingresos de unos 800 euros al mes, tiene una nueva pareja con la que ha tenido una hija; al padre, que solicita la reducción, se le ha reconocido la incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual con una prestación de 481,72 euros por catorce pagas, de lo que resultan unos ingresos de 562,01, tiene nueva pareja con la que ha tenido dos hijos, uno de ellos consta que ya había nacido cuando firmó el convenio regulador de divorcio y ha adquirido en propiedad una vivienda por la que paga un préstamo hipotecario de 800 euros mensuales, se ignora la situación económica de las respectivas parejas. La enfermedad que padece el padre y que ha provocado la incapacidad es epilepsia derivándose de los informes médicos que padece dicha enfermedad desde los siete años pero que ha sido recientemente cuando se han incrementado las crisis, siendo resistente a los tratamientos.

Si bien es cierto que el padre ha reducido considerablemente su capacidad económica, por razón de la incapacidad declarada, la cantidad que en su día se fijó en el proceso de divorcio constituía el mínimo vital para los menores, como ha señalado la Juez a quo en el Auto de Medidas Provisionales, la incapacidad reconocida no lo es para todo tipo de trabajo, y la situación económica de la madre no le permite cubrir dignamente las necesidades de los hijos, si prescinde de la contribución paterna. En tales circunstancias y desconociendo la situación económica de las respectivas parejas así como la aportación de las mismas a las respectivas economías familiares, no puede reducirse más la pensión de alimentos de los hijos, pues ello equivaldría a dejarlos desasistidos, siendo prioritarias las necesidades de los mismos.

SEGUNDO.- No se hace especial pronunciamiento para las costas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Luis Carlos contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 1006/2008 de los que dimana el presente rollo, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.