Sentencia Civil Nº 649/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 313/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 649/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DÑA. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 313/2010

JUICIO Nº 1655/2006

En la Ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interponen recurso Isaac que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA RUIZ RUIZ y defendido por el Letrado D. RUIZ HERAS, JOSE; y ALLIANZ CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MIGUEL FORTUNY DE LOS RIOS y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ANT. FRANQUELO CARNERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Postigo Benavente, actuando en nombre y representación de don Isaac , sobre indemnización de 250.422,62 euros, contra la Cía de Seguros ALLIANZ, debo condenar y CONDENO a la citada demandada a abonar a la actora la suma de 69.466,68 euros euros, más los intereses legales de la citada suma según se expresa en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de noviembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Allianz, se presentó recurso de apelación alegando que no era de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la LCS . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida en el sentido de no otorgar los intereses del artículo 20 de la LCS , y subsidiariamente para el caso que proceda que la fecha del cómputo inicial, respecto de la cantidad concedida por la incapacidad total lo sea desde la fecha de emplazamiento para contestar la demanda o desde la fecha de la resolución de la Unidad de Valoración.

Por la representación procesal de D. Isaac , se presentó recurso de apelación, alegando que ha existido error en la valoración de la prueba, al dar preferencia al informe emitido por el médico forense y el emitido por la entidad demandada, sobre el informe pericial realizado por los especialistas en ortopedia y traumatologia, que son los únicos médicos especialistas que han examinado a la víctima, no habiendose tenido en cuenta los partes de alta y baja por las lesiones y secuelas, ni tampoco lo recogido en la Ley 30/50 en la que se recoge que la rigidez dorsal (2 a 10 puntos), la cifosis (5 a 30 puntos) y la dorsalgia (2 a 12 puntos), como secuelas valoradas de forma independiente. Manifestando que para los dias de impedimento se debe tener en cuenta el criterio del especialista en cirugía ortopédica y traumatología y el criterio de los médicos de la mutua de accidentes.Añadiendo que la incapacidad de D. Isaac , debe ser considerada como incapacidad permanente absoluta. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Por las representaciones procesales de ambos recurrentes, se presentarón escritos de oposición a los recursos de apelación planteados de contrario, impugnando las alegaciones contenidas en los mismos.

SEGUNDO.- Por cuestiones prácticas se comenzará con el examen del segundo recurrente. El motivo fundamental viene determinado por el error en la valoración de la prueba, al considera que el Juez de Instancia ha dado mayor credibilidad al informe emitido por la Sra.Médico Forense que a los médicos D. Romeo , Carlos Manuel , D Abilio , y D. Carmelo . Para este tipo de valoración, la función del Juez es muy complicada, ya que se debe analizar a fondo el informe y analisis de cada perito, revisando la aceptabilidad de sus razonamientos y comprobando la verosimilitud de su tesis; en muchos casos se debe constrastar el resultado de varias pruebas periciales de parte, debiendo abstraerse y superar las posibles suspicacias y las dudas de independencia y objetividad. Por lo que el Juez debe fijarse en los hechos, analizar la tesis y conclusión de cada informe pericial, e interpretarlos con arreglo a la lógica y a la sana crítica.

Para una mejor resolución del problema este Tribunal despues de visualizar el acto del juicio saca las siguientes conclusiones:

a) D. Romeo Medico especialista en ortopedia y cirugia, aporta su informre en el Documento nº 1 de la demanda, se ratifica en el mismo y esencialmente manifiesta que existe rigidez dorsal, cifosis y dorsalgia que las valora de forma independiente. No las acumula porque son secuelas completamente diferentes. Cifosis dorsal, es una imagen objetiva que la vertebra aparece aplastada. Perjuicio estético, cicatriz en la espalada, de 24 cm.le da 10 puntos. 684 dias de impedimiento, incluidos los del hospital. Secuelas fisicas y psiquiatricas, el trabajo habitual que tenía no lo puede desempeñar. Incapacidad laboral permanente absoluta.

Informe 31 de marzo de 2005, incapacidad permanente y total, y para este procedimiento incapacidad permanente y absoluta. La repercusión psicológica es la que determina la incapacidad permanente y absoluta.

b) Carlos Manuel , Médico de Familia, partes de alta y baja, nº 82, fecha 3 de enero, parte nº 98 , está su firma y su sello, ha estado de bajo durante 98 semanas.

c) Abilio , psiquiatra que se ratifica en el informe, documento nº 4 de la demanda. El seguimiento se hizo a partir del 3 de agosto de 2004, la ansiedad y depresión es consecuencia del accidente de tráfico. Es una depresión reactiva, no es tanto el accidente, como la limitación funcional ocasionada por el dolor del accidente. No había abuso de alcohol previo. En mayo de 2005, el paciente ha mejorado mucho, y posteriormente el paciente es asintomático. Con posterioridad al 16 de noviembre de 2005, el paciente no ha vuelto al centro, por lo que no existe alta administrativa.

d) Carmelo , documento nº 5, ratifica el informe. A los dos meses del accidente aparecen los sintomas psiquiatrícos. Ha realizado una evaluación, ya que el paciente venía tratado. La gravedad del trastorno le ocasiona una incapacidad laboral absoluta. Una única exploración al paciente. El método fue una entrevista al paciente, no recuerda, si le exibió documentación médica.

e) Horacio , documento nº 7 contestación a la demanda, ratifica el informe, menos la primera página, no ha habido exploración clínica del paciente. Fractura vertebra dorsal, existió cierta gravedad porque fue intervenido quirurgicamente. El termino medio estadistico oscila de los 180 a 210 dias.

f) La Médico Forense Sra. Nicolasa , elabora un informe, fechado 5 de julio de 2004. Fecha del dia de la exploración. Secuelas estabilizadas. 205 dias. Ha aunado dos secuelas que podian valorarse independientemente, ya que la dorsalgia es una consecuncia de la rigidez dorsal. Da una explicación razonable sobre la valoración de la cifosis. Y en cuanto a la cicatriz entiende que ha dado dos puntos porque es como una rasgadura en la piel. No manifiestó la existencia de secuelas de carácter psiquíco. No se pronuncia en el mismo acto de la pericial sobre la incapacidad. Actividades de sobre espfuerzo, sedentarismo continuado, sobre esfuerzo, y el material de osteosintesis. Su trabajo es incompatible con la lesión e incluso agravaría el estado secular. No cree que sea una persona para incapacidad absoluta. Procura ajustar su informe a datos clínicos propios y despues examina las pruebas aportadas, este tipo de fracturas te permite en un momento concreto realizar un tipo de movimientos.

Dispone de la declaración de sanidad, los informes de estrés postraumatico no ha dispuesto. El letrado hace ver a la Médico Forense que, en junio de 2005, el centro de incapacidades declara al actor incapaz absoluto para todo tipo de trabajo. El estrés postraumatico debe ser el elemento determinante. Por la lesión en si misma, se ratifica no procede la incapacidad absoluta. Los partes de baja no son vinculantes, ya que hechos dan un corte cuando la secuela tiene un estado de estabilización.

Pues bien, despues de revisar y valorar nuevamente las pruebas practicadas, Despues de valorar las declaraciones realizadas por los Peritos intervinientes, habrá que anlizar por separado las impugnaciones realizadas por el recurrente:

1) Respecto de las secuelas, esta Sala, considera que no ha existido error en la valoración de la prueba, ya que considera que la valoración realizada por la Juez de Instancia se atiene a la lógica y la sana crítica, dando la Médico Forense explicación satisfactoria sobre las secuelas, las razones por las que las ha aunado, considerando este Tribunal, ajustado a derecho tales conclusiones, no siendo desvirtuadas por las declaraciones interesadas de la parte recurrente.

2) Respecto de la incapacidad absoluta. Consta un hecho determinante reconocido por todos, que sería la existencia de un estrés postraumático grave, que condiciona la concesión de la incapacidad permente con carácter absoluto. D. Abilio , psiquiatra, declaró que en el mes de mayo de 2005, el paciente había mejorado mucho, considerando que, en fechas posteriores el paciente es asintomático.Y añadió que, con posterioridad a dia 16 de noviembre de 2005, el paciente no ha vuelto al centro, por lo que no existe alta administrativa. Este dado no concuerda con la existencia con la existencia del factor determinante ( estrés postraumático), ya que la incapacidada absoluta es concedida en junio de 2005, y en el mes de mayo era asintomático. Luego sobre esta cuestión tampoco ha existido error en la valoración de la prueba, por lo que el motivo debe ser rechazado.

3) Respecto de los dias de curación, existe una notable diferencia ya que el doctor Romeo considera que han existidos 684 días; el Médico Forense 205 dias; el Dr. Horacio establece que en este tipo de lesion la duración habitual es de un periodo de 180 a 210 dias; y del examen de los documentos de la Mutua de Accidentes, los dias ascienden a 485 dias. Resulta anormal esta diferencia en el cómputo de dias para la curación de una persona, es cierto que, muchas veces los partes de alta y baja no tienen por que coincidir con la realidad, pero en el caso de autos existe una documentación relativa a la Mutua de Accidente, que normalmente llevan un control exhaustivo de los dias de curación por lo que este Tribunal considera ajustados a derecho los 485 dias. Por lo que se siguen manteniendo los 31 dias de estancia hospitalaria, ascendiendo a la cnatidad de 1.703,45 €, y 454 dias impeditivos, que a razón de 44,65 €/dia, asciende a la cantidad de 20.271 €. Dando la cantidad total con la suma de las secuelas la de 31.060,03 €, mas el 10% del factor de corrección que sería la cantidad de 3.106,003, el total sería la cantidad de 34.166, 003 €. A los que habría que sumar la cantidad acordada por la incapacidad permanente total, asciende a la cantidad de 84.166,033 €.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso planteado en los términos anteriormente expuestos.

TERCERO.- Procede ahora el examen de la alegación de la entidad de seguros sobre la no procedencia de los intereses del artículo 20 de la LCS .

Sobre esta cuestión la parte recurrente reconoce que consignó en el plazo de tres meses posterior al siniestro la cantidad de 6.012,12 €, soliciando en noviembre de 2003, se indicara al Juzgado la suficiencia o insuficiencia. En marzo de 2004, por el Juzgado se consideró insuficiente, sin indicar la cantidad a consignar. En fecha 6 de abril consignó una cantidad complementaria de 3.005 €. En fecha 5 de julio de 2004, consta el informe médico forense definitivo. En julio el actor presentó escrito ante el Juzgado resevandose las acciones civiles.Archivado el procedimiento penal la recurrente con intención de idemnizar al lesionado, le remitió telegrama ofreciendo el pago de 8.650,46 €. Al tener conocimiento de la presente demanda la entidad recurrente consignó la cantidad 18.558,44 €.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la aseguradora demandada hizo una consignación en el Juzgado de Instrucción de 9000 €. Se trataba de una cantidad mínima y absolutamente insuficiente a tenor de la gravedad de la lesión sufrida por el actor. Constando el parte definitivo del Médico Forense en julio de 2004, conociendo ya la aseguradora, la entidad de las lesiones, por lo que le era exigible actuar en consecuencia consignando una cantidad que se aproximase al menos al tiempo previsible de curación, por lo que esta la Sala considera insuficiente la consignación efectuada, no cubriendo las prevenciones legales.

Y tal como se recoge en la sentencia de la A.P. de Barcelona de 9 de mayo de 2011 . "Ha de partirse del carácter especial de la consignación que nos ocupa: no es una consignación ordinaria o solutoria de las previstas en el art. 1176 del Código Civil -es imposible la adaptación de su mecánica procesal y de sus propios fines y sentido a lo previsto con carácter general en el Código- sino que se trata de una institución procesal cuyo fin exclusivo es enervar el devengo de intereses. El "dies ad quem" del devengo de estos especiales intereses de recargo está representado por el día en que se produzca el pago de la indemnización debida ( art. 20, regla 7ª L.C.S . ) o se proceda a la consignación judicial prevista en la Disposición Final 13ª de la LEC .

Efectivamente, una vez nacida la obligación de pagar intereses como consecuencia de no satisfacerse la prestación derivada del contrato de seguro en los tres meses siguientes al siniestro o, al menos, al pago del importe mínimo en los 40 días posteriores a la recepción de la declaración del siniestro, solo existen dos alternativas para hacer cesar su devengo: el pago efectivo de la indemnización ( art. 20.7ª Ley del Contrato de Seguro ) o la consignación en las condiciones establecidas en la Disposición Final 13ª de la LEC . Se advierte que la primera alternativa es pago, y no consignación, salvo que esta sea solutoria, ya que el precepto alude a "que efectivamente se satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición", y que el segundo medio es ciertamente una consignación meramente enervatoria, sometida al improrrogable plazo de tres meses.

Así las cosas, una consignación no solutoria en la que no hubiera mediado un ofrecimiento formal al perjudicado ni por la deudora, ni después por el Juzgado ni, en su caso, un pronunciamiento judicial declarando cancelada la obligación, carece de relevancia jurídica cara al devengo posterior de intereses.

En esta línea se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de junio de 2010 indicando:

"A) Insuficiencia de la consignación.

La Disposición Adicional 8.ª de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , además de cambiar la denominación de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, (que pasó a llamarse Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ), incorporó a esta norma una Disposición Adicional, referente a la mora del asegurador donde, si bien se remitía en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 LCS , reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente la posibilidad de que la compañía de seguros pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro. La Ley especificaba que, si no podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios indemnizables, habría de ser el juez el que decidiera sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al régimen legal de valoración del daño corporal que incorporaba el Anexo de la Ley 30/1995 .

Según entiende la doctrina, del tenor literal de la norma citada resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro), y, además, cuando son daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado con la consignación se trata, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, y este pronunciamiento debe solicitarse por la aseguradora. Faltando estos presupuestos, no cabrá aplicar a la conducta desplegada por la compañía de seguros el efecto de impedir la producción de la mora ( STS de 29 de junio de 2009, RC núm. 840/2005 , entre otras muchas)."

Así pues, no puede entenderse que se haya enervado el pago de los intereses del artículo 20 de la LCS en base a una consignación insuficiente y sin los requisitos exigidos para que tenga carácter solutorio, no impetrándose pronunciamiento judicial alguno sobre la suficiencia.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer imposición de costas respecto del recurrente D. Isaac , imponiendo a la entidad aseguradora Allianz las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Isaac y desestimando el planteado por la representación procesal de la entidad Allianz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de fijar la cantidad a idemnizar en 84.166,033 €, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos. Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en esta alzada por la actuacion procesal de D. Isaac , codenando a la Cia Allianz, a las costas procesales originadas en esta instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.