Sentencia Civil Nº 649/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 600/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00649/2011

SENTENCIA Núm. 649/2011

Ilmo. Señor:

MAGISTRADO:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a nueve de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, y

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 1306/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 600/2011, en los que aparece como parte apelante, GESTION COMERCIAL WAGEN S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA, asistido por el Letrado D. PILAR GRACIA DE SANTA PAU, y como parte apelada, Alejandro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS ISERN LONGARES, asistido por el Letrado D. MANUEL SAENZ-BENITO FERRER, sobre , siendo Magistrado Único el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERA.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha veintitrés de mayo de dos mil once, cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Isern Longares, en nombre y representación de D. Alejandro , contra GESTION COMERCIAL WAGEN, S.L. debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de vehículo suscrito entre las partes el día 13 de abril de 2.010, por incumplimiento de la demandada, y debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone al actor la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 €), en concepto de devolución de la cantidad entregada como adelanto del precio, más los intereses legales correspondientes de dicha cantidad, a contar desde la fecha de interpelación judicial. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se dejaron los autos en la mesa del Magistrado para dictar resolución.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripción legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Entabló la actora acción dirigida a la devolución de la señal entregada para la adquisición de un vehículo de importación de segunda mano por incumplimiento del contrato y, subsidiariamente, por ser abusiva la cláusula que establece una cláusula penal en perjuicio del comprador en caso de resolución y, en consecuencia, nula. La demandada alega que el mismo no era de entrega inmediata, que no ha incumplido el contrato y que la cláusula pactada no es abusiva

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

Contra esta resolución se alza la demandada invocando: a) Error de hecho en la valoración de la prueba por no existir fijado un plazo para la entrega. B) Infracción de los arts. 1.124 y 1.125 del Cc .

La actora reitera sus argumentos de la instancia.

SEGUNDO .- En sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: " Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm. 558 de 13 Nov. 2.000 ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006.

A la vista de la prueba practicada han de darse por ratificadas las apreciaciones de la juez a quo , en cuanto resulta acreditado que pactada la entrega de un vehículo de unas determinadas características -conforme al contrato de 13 de abril de 2010 y el e- mail de 10 de abril del mismo año- con fecha 7 de junio se intentó entregar por personal de la demanda un vehículo Mercedes que no cumplía las condiciones pactadas. Aunque posteriormente se alegó que fue un error, lo cierto es que determinó la pérdida de la confianza de la actora en que la vendedora cumpliera lo pactado y motivo que con fecha 10 de junio de 2010 se cursara un fax por el Letrado de la actora interesando la resolución y la devolución del precio y que con fecha 16 de julio de 2010 se cursase la oportuna demanda judicial, cuando no fue hasta el 30 de julio de 2010 cuando se curso burofax por la demandada ofreciendo la entrega del vehículo vendido.

Ha de estimarse que los hechos anteriores justifican que aunque no se pactase una fecha exacta para la entrega del vehículo que se estime incumplido el contrato realizado, máxime si la necesidad del vehículo se justifica por el hecho de que la actora tras la solicitud de resolución el contrato adquirió el 16 de julio de 2010 otro vehículo, lo que pone bien a las claras la relativa urgencia y perentoriedad del plazo de entrega, máxime tras ser ofrecido un vehículo que no reunía las características pactadas. Por ello, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

A mayor abundamiento, cuestionó la apelada la falta de reciprocidad de determinadas cláusulas contractuales, concretamente la nº 5 del contrato, que establece una cláusula penal de pérdida del 17% de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento contractual, sin correspectiva penalización para el vendedor en caso de incumplimiento.

Respecto a la normativa aplicable al caso, dada la fecha de otorgamiento del contrato -13 de abril de 2010- será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007. Así, el artículo 82 de dicha norma establece como concepto de cláusulas abusivas que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90 , ambos inclusive:

a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Así, el artículo 83 de la misma norma establece como sanción la nulidad de las cláusulas abusivas, considerando entre otras como abusivas las siguientes:

Art. 87.2 "La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario" o "La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad".

En el presente caso, resulta claro que ante el incumplimiento por el vendedor de la entrega del vehículo no se establecía cláusula penal alguna y ante el incumplimiento de la obligación de recibir el vehículo y pagar la cantidades debidas la compradora sufría la pérdida del 17% de lo entregado como cláusula penal Tal cláusula, la Nº 5 , es abusiva y han de ser declarada nula. En este sentido, las sentencias de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 30 de septiembre de 2009 y de esta Sección de fecha 12 de abril y 29 de junio de 2010 . Respecto a la posibilidad de que la nulidad sea declarada de oficio y la facultad de integrar el contrato por el tribunal la sentencia de fecha 15 de febrero y 17 de diciembre de 2010 la admiten sin duda alguna.

De otra parte, no ha acreditado la demandada y tal era su carga, la razonabilidad de la cláusula fundada, a su juicio, en la existencia de gastos que debía adelantar para adquirir el vehículo financiando su adquisición hasta la definitiva entrega al comprador. Tal alegación, amén de no acreditada, no convierte en racional y equilibrada a la misma pues el anticipo en la compra es el riesgo empresarial lógico que permite obtener un beneficio con la venta a un tercero y a cambio de la intermediación y por la diferencia entre el valor de compra y el de venta. Por ello, no puede considerarse equitativa y conforme a la normativa de consumidores y usurarios una cláusula de este tipo.

Por todo lo anterior, debe procederse a desestimar el recurso interpuesto,

TERCERO Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC las

costas del recurso se impondrán a la apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por GESTIÓN COMERCIAL WAGEN S.L. contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de los de Zaragoza en los presentes autos, debo confirmar la resolución apelada en todos sus extremos, con condena en costas a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.