Sentencia Civil Nº 649/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 130/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00649/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001264 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 130 /2012

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 8 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Justo

Procurador: IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 2 de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 8/11 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Justo , representado por el Procurador Don Ignacio Gómez Gallegos.

De la otra, como apelada-demandante Doña Tamara , representada por el Procurador Don José Manuel Díaz Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz Pérez en nombre y representación de Dª Tamara , formulada contra D. Justo , representado por el Procurador Sr. Gómez Gallegos, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1º.- La disolución por Divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, contraído en Madrid, el 22 de diciembre de 1998.

2º.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando disuelto el régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

3º.- Se otorga la Guarda y Custodia de la hija menor de edad del matrimonio, Marí Juana , a su madre Dª Tamara , determinándose que dicha progenitora asuma el ejercicio EXCLUSIVO de la Patria Potestad, sobre la referida menor, al disponerse la PRIVACION de la Patria Potestad respecto del padre demandado D. Justo .

4º.- Se acuerda la Privación temporal a Justo del ejercicio de la patria potestad sobre su hija, Marí Juana , que podrá ser recuperada, en los términos previstos en el segundo párrafo del referido Art. 170 del Código Civil , cuando el padre acredite que han cesado las causas expuestas precedentemente para privarle de dicha Patria Potestad.

5º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a la hija menor de edad del matrimonio, y a la madre custodia Dª Tamara y siendo a su exclusivo cargo, los gastos derivados de los servicios y suministros por el uso de dicha vivienda, incluída la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios, pudiendo retirar el esposo, única y exclusivamente, sus ropas, enseres y útiles personales, en el plazo de DIEZ días a contar de la notificación de esta resolución, si no los hubiera ya retirado, no pudiendo retirar muebles ni aparatos domésticos de uso habitual de la vivienda.

6º.- Se establece un Régimen de Visitas entre la menor y su padre, que será aquel que, dada la edad de la menor, pudiera ésta convenir libremente con su padre, teniendo total libertad para contactar con su padre y acordar con éste cuando quieran verse.

No obstante, al haberse acordado la Privación temporal de la Patria Potestad, el Régimen de Visitas quedará SUSPENDIDO, indefinidamente, hasta la fecha en que el padre pudiera recuperar el ejercicio de la Patria Potestad.

7º.- Se establece una Pensión a abonar por el padre, por ALIMENTOS de sus hijos, por importe de TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES ( 325 Euros), con efectos del presente mes de junio, y que habrá de ingresar por doce mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre custodia, efectuándose la correspondiente al presente mes, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de enero, siendo la próxima revisión el 1º de enero de 2012, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

8º.- Los gastos extraordinarios que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria de la hija comunes, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés de la hija menor de edad, serán satisfechos por ambos progenitores, en función de sus porcentajes de participación según sus ingresos, es decir, por el 78% el padre y por el 22% la madre, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, ( acuerdo obtenido a través de terceras personas, respetando la prohibición de comunicación y de acercamiento entre ellos, mientras estén vigentes) y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación. Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

9º.- El/los préstamo/s hipotecario/s y/o personales que graven la vivienda familiar, gastos derivados de la propiedad de la vivienda ( no del uso de la misma), es decir, IBIs, seguros, y Derramas extraordinarias de las Comunidades de Propietarios, por obras que supongan mejoras de los inmuebles, serán abonados, por MITAD E IGUALES PARTES, por cada uno de los progenitores, debiendo ingresarse mensualmente por cada uno de ellos, dicho porcentaje, en la/s cuenta/s de adeudo de dicho/s préstamo/s, y en la de domiciliación de los demás gastos.

10º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Justo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Tamara escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se modifique la sentencia apelada y se alega entre otras razones que existe incongruencia ya que se le impone al padre - argumenta- la obligación de pago de un % determinado cuando la propia demandante solicitaba que se impusiera al padre un % inferior y señala que en cuanto a los deberes de atención y formación de la hija indica que es la madre a que no ha permitido que la menor viese al padre y destaca que el recurrente no ha sido mal padre.

Por su padre Doña Tamara pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que Marí Juana ha carecido de los derechos que señala y refiere que ha sido el padre quien no ha querido ver a su hija . argumentando - que no se ha molestado en saber de ella ni hablarla ni interesarse por su estado de salud, estudios , necesidades .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la privación de la patria potestad del padre respecto de Marí Juana de 15 años como nacida el NUM003 de 1996.

Tal cuestión ha de ser examinada a la luz de cuanto se regula en el artículo 170 , ss.. y concordantes del Código Civil ..,según el cual el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, señalando la doctrina jurisprudencial al respecto , y valga por todas la sentencia de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , que dicha norma de carácter sancionador debe ser objeto de una interpretación restrictiva y su aplicabilidad exige que en el caso concreto aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Aunque la patria potestad por derecho positivo viene otorgada a los progenitores atendiendo a que integra en su función no solo d4erechos sino muy principalmente deberes puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso privar de la misma por ministerio de la Ley cuando sus titulares no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente , implicando más que una sanción al progenitor incumplidor una medida de protección del menor.

La cuestión de fondo es tema de prueba sobre el incumplimiento de deberes dimanantes de la patria potestad , todo ello en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .., y está plena y cabalmente acreditado que en este caso el padre careció de interés por la menor, y ni siquiera pagó los alimentos una vez dictada la resolución judicial no ejerció derecho de visitas , de forma que puede entenderse acreditado el abandono de la menor.

En esta tesitura el relato de la propia Marí Juana es esclarecedor cuando en la exploración practicada en la primera instancia pone de manifiesto el trato recibido del padre, despreciativo e insultante aludiendo de forma despectiva a su sobrepeso e incluso llegando a empujar a la menor si bien se reseña en aqueo relato la condición de bebedor alcohólico del progenitor no custodio.

En lo tocante a la cobertura y asistencia de las necesidades alimenticias de la hija común, el propio interesado señala que no abonó las cantidades señaladas en la resolución judicial dejando también incumplidos y dejando de abonar las cuotas de los préstamos contraídos por la familia, produciendo todo ello una clara desatención de las obligaciones que al mismo correspondían en orden al amparo y protección de la hija menor de edad a quien no visitó ni comunicó con ella pese a que el hermano de la niña - conviviente junto a su padre - contactaba con Marí Juana mediante los medios electrónicos habituales , y red social , aproximadamente cada semana .

Todo lo anteriormente expuesto es causa grave para privar al padre de la patria potestad de la que no ha hecho uso durante largo tiempo debiendo significar en todo caso que el padre dispone de medios suficientes para el abono de aquella pensión y hacer frente a las cargas de la familia, habida cuenta que el mismo como trabajador del Metro percibe nóminas cuyo importe oscila en torno a los 1900 euros al mes, y destacando además y este extremo ha de tenerse en cuenta, como ya lo ha hecho el Juzgador de la primera instancia , la variabilidad de las circunstancias de forma que los tribunales podrían, siempre en beneficio o interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Expuesto cuanto acontece y valorando conforme a las exigencias procesales anteriormente indicadas la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio establecido por el Juzgador de la primera instancia que por ello ha de ser plenamente confirmado , desestimando así este motivo de apelación.

TERCERO.- Se cuestiona también el % establecido en la sentencia apelada para abonar y repartir el gasto extraordinario de la hija común , lo que ciertamente ha de ser acogido a la luz de cuanto se ha actuado en la primera instancia y en especial de las posturas y acciones de quienes son parte en el procedimiento.

Cierta por una parte la obligación de contribuir a las necesidades de los hijos comunes en proporción a los ingresos y recursos económicos de ambos progenitores lo que exige una proporcionalidad acorde al caudal respectivo de los obligados al pago, todo ello en aplicación analógica de cuanto se regula en el artículo 145 del Código Civil .., pero no es menos cierto que la progenitora encargada de la custodia de la menor , fiel conocedora de sus posibilidades económicas, recursos y necesidades de la hija común, estableció de motu propio, en el escrito rector del procedimiento un % adecuado , ajustado y equilibrado conforme a aquellos parámetros económicos , pidiendo en su momento, en el suplico del escrito de demanda que se impusiera una obligación de contribuir a los gastos extraordinarios de la niña en una proporción del 30 y 70 % respectivamente lo que ha de ser respetado a los fines de atender la pretensión demandante lo que en este punto conlleva la estimación del recurso planteado y la revocación de la sentencia recurrida.

Este pronunciamiento se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia ,debiendo entender - en caso de que se hubieran abonado en proporción distinta , tal y como dispuso la sentencia, - consumidos los gastos extraordinarios que así se hubieren pagado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Justo o contra la Sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 8/11, entre dicho litigante y Doña Tamara a, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer los gastos extraordinarios de la niña serán satisfechos en una proporción del 30 y 70 % respectivamente , de forma que la madre abonará el 30 % y el padre el 70%, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia ,debiendo entender - en caso de que se hubieran abonado en proporción distinta , tal y como dispuso la sentencia, - consumidos los gastos extraordinarios que así se hubieren pagado

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada l

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.