Sentencia Civil Nº 649/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 191/2013 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001777
Recurso de Apelación 191/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey
Autos de Modificación Medidas 465/2011
Demandado/Apelante: Jose Pablo
Procuradora: Mª Luisa Martínez Parra
Demandada/Apelada: Frida
Procurador: ..
Ponente : Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid a 4 de julio de 2014
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 465/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los
de Arganda del Rey, entre partes:
De una, como apelante, don Jose Pablo , representado por la Procurador doña María Luisa Martínez
Parra y asistido por la Letrado doña Cristina Díaz Rivero
De la otra, como apelada doña Frida , quien no se ha personado en esta alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2012por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas a la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 28 de octubre de 2010 , autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 661/10, interpuesta por la representación procesal de Don Jose Pablo frente a Doña Frida , debo acordar y acuerdo: 1.- Que se modifica el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, en el sentido de dejar sin efecto el derecho de visitas durante dos tardes intersemanales.

2.- Que se reduce la pensión de alimentos establecida a favor de las dos hijas comunes, que queda fijada en 150 euros al mes por cada una de las dos hijas, lo que arroja un total de 300 euros, debiendo realizarse los abonos en las mismas condiciones ya establecidas.

Se confirman el resto de pronunciamientos fijados en dicha sentencia.

No se hace expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante este mismo juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Llévese el original al Libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, la pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Pablo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Frida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La problemática que, por medio del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 28 de junio de 2010, fue aprobado mediante la Sentencia que, en 28 de octubre siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que atañe a las pretensiones que ante la Sala articula el Sr. Jose Pablo , se acordó que el mismo contribuiría a los alimentos de las dos hijas comunes, confiadas a la custodia materna, con la suma de 225# mensuales por cada una de ellas, debiendo realizarse el pago dentro los cinco primeros días de cada mes, añadiéndose que cualquier retraso en el pago efectivo de la pensión devengaría, en favor del acreedor, el interés legal vigente en el momento del vencimiento de la citada obligación, más dos puntos.

En la demanda rectora del presente procedimiento, don Jose Pablo , invocando su situación de paro laboral y el próximo agotamiento de la correspondiente prestación por desempleo (1.132,22# mensuales) a partir del mes de junio de 2011, en que pasaría a percibir el subsidio por tal concepto (426#), completado por unas retribuciones laborales de 136,94# al mes, en virtud de un contrato a tiempo parcial (12 horas a la semana), interesa que la citada prestación alimenticia quede reducida a 100# al mes por cada hija, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se suprima la cláusula del convenio relativa al pago de intereses.

Y contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, se alza el citado litigante, insistiendo en la reducción a 100# por hija y mes de la citada pensión, a abonar, según expone ahora, en los diez primeros días de cada mes, suprimiéndose la cláusula sobre abono de intereses.

Y en cuanto el planteamiento al efecto realizado encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la controversia suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO. Ciertamente concurren en el caso condicionantes fácticos susceptibles de activar los mecanismos de revisión de la pensión alimenticia contemplados en los artículos 90, in fine, 93 y 147 del Código Civil , en cuanto, según se ha expuesto y así ha quedado cumplidamente acreditado en el curso del procedimiento, el Sr. Jose Pablo , al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, había agotado la prestación por desempleo de que disfrutaba al tiempo de suscribirse el antedicho convenio, por importe de 40,18# diarios, disponiendo, en dicho momento procesal, de los ingresos procedentes del subsidio desempleo, completados por unas retribuciones salariales de 136, 24# mensuales.

Y así lo estima, si bien parcialmente, la Juzgadora a quo, contra cuyo criterio se alza el demandante alegando, en primer lugar, que, en un breve tiempo va a dejar de percibir el subsidio de desempleo. Pero tal futura situación económica no puede, en modo alguno, determinar el acogimiento íntegro del petitum al efecto articulado, en cuanto los pronunciamientos de los tribunales han de tomar en consideración las circunstancias concurrentes al tiempo de dictar la Sentencia que contenga aquéllos, sin poder adelantarse a coyunturas futuras respecto de las que se desconoce su realidad económica, y ello sin perjuicio de las posibilidades nuevamente ofrecidas por los artículos 90 , 91, in fine, C.C . y 775 L.E.C ., para el supuesto de modificarse nuevamente, y de modo sustancial, los factores que ahora condicionan necesariamente la decisión judicial.

Respecto de los demás alegatos en los que se basa, en el escrito de interposición del recurso, la estrategia del apelante, no puede ignorarse que la pensión ahora fijada para cada una de las hijas comunes es inferior al remanente que, según se alega, queda a don Jose Pablo para atender sus propias necesidades, no pudiendo llegarse a una mayor reducción, cual la solicitada, sobre la base de tener que cubrir las actividades de ocio o vacaciones con las menores, pues, en la situación de penuria económica descrita, han de cobrar prioridad absoluta las necesidades básicas de las alimentistas, en los términos y bajo los conceptos contemplados en el artículo 142 del Código Civil .

Finalmente, y según resulta de la nómina incorporada al folio 87 de las actuaciones, doña Frida ya se encontraba trabajando al servicio de la entidad Cespa S.A al tiempo de dictarse la Sentencia de divorcio, exponiéndose además, en el convenio suscrito en fecha 28 de junio de 2010, que contaba con medios de vida propios.

En consecuencia, no encontramos motivos hábiles en derecho que nos lleven a discrepar del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia impugnada.



TERCERO. Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, establecido lo que se objeto del proceso en la demanda, en contestación y, en su caso, en la reconvención, a tenor podrán alterarlo posteriormente.

Tales previsiones normativas son reproducidas, a propósito de la segunda instancia, por el artículo 456 del mismo texto legal , que recoge de modo expreso el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Con tales ineludibles condicionantes procesales, no puede acogerse la pretensión que, por vez primera en el trámite del artículo 458 L.E.C ., articula el Sr. Jose Pablo sobre el pago de la pensión alimenticia dentro de los diez primeros días de cada mes, pues en el curso anterior del procedimiento, y ya desde la demanda rectora del mismo, postuló el mantenimiento del plazo de cinco días al efecto establecido en el convenio regulador de divorcio.

De otro lado, se ofrece insuficiente, al fin pretendido, la circunstancia relativa a las fechas de percepción del subsidio de desempleo, en cuanto ello simplemente ha de determinar la reorganización por don Jose Pablo de su economía mensual.



CUARTO. No mejor suerte ha de correr el último de los motivos del recurso, respecto del que, una vez más, el apelante modifica su estrategia en el trámite del artículo 458 de Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de lo alegado en la demanda rectora de la litis.

Por lo demás, la cláusula del convenio que pretende dejarse sin efecto se limita a reproducir lo prevenido en el artículo 576 L.E.C ., que no puede quedar sin contenido ejecutivo por la sola voluntad de una de las partes.



QUINTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Jose Pablo contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 465/2011, entre dicho litigante y doña Frida , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0191- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe