Sentencia Civil Nº 649/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 729/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00649/2014

Rollo Apelación Civil nº: 729/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a trece de noviembre de dos mil catorce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Divorcio que con el número 1842/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Josefa (N.I.F.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Bernal Morata y dirigida por el Letrado Sr. Cano Soubrier; y como parte demandada y ahora apelado, D. Bernardino (N.I.F.: NUM001 ), representado por el Procurador Sr. de Vicente y Villena y dirigido por el Letrado Sr. Alonso Mármol. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de junio de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Josefa contra DON Bernardino , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 4 de octubre de 2008 en Denia (Alicante), acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas.

Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores, por semanas alternas, desde el domingo al domingo de cada una de ellas, a las 20 horas, comenzando por el padre el domingo inmediato a la notificación de la presente resolución. Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros períodos y a la madre los impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos períodos, y a la madre los pares.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad y deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial, estableciéndose la necesidad del gasto conforme al artº. 156.2º del Código Civil , sin ulterior recurso.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, debiendo aquélla abonar al esposo, si arrendare una vivienda, la cantidad mensual de 300 euros como contribución a los gastos de alquiler'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la medida de guarda y custodia compartida y al pronunciamiento que fija, con cargo a la esposa, del pago de 300 €/mes como contribución al alquiler de vivienda realizado por el esposo; solicita el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, al tiempo que solicitaba también el recibimiento a prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 729/14. Por auto de fecha 20 de octubre de 2014, se estimó parcialmente la prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Bernardino y Dña. Josefa , con la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, la medida de guarda y custodia compartida, por semanas alternas, de los dos hijos, Consuelo de 5 años de edad y Millán , de 3 años en la actualidad, así como la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar y la obligación de la misma de abonar al esposo si arrendase una vivienda, la cantidad de 300 €/mes, como contribución a los gastos de alquiler.

La Sra. Josefa muestra su disconformidad con los citados pronunciamientos judiciales, por entender que el Juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Fundamenta su pretensión revocatoria en el contenido del informe pericial psicológico practicado en la instancia que recomienda la atribución a la madre de dicha medida de guarda y custodia de los hijos menores. Se alude esencialmente a la mayor dedicación de la madre al cuidado y atención de los menores; a la ausencia de relación y comunicación entre los progenitores; y en general a la no concurrencia de los criterios que la jurisprudencia establece al respecto. Asimismo discrepa del pronunciamiento que obliga a la esposa al pago al otro progenitor, en caso de que arrendase una vivienda, de la cantidad de 300 €/mes como contribución a los gastos de alquiler.

Se alega que tal medida es improcedente, carece de respaldo legal e infringe el principio de justicia rogada.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

La controversia generada en esta fase de apelación se concreta en determinar, en este caso, la procedencia de la medida de guarda y custodia compartida que acepta y declara la sentencia de instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras en las sentencias de 29 de abril y 19 de julio de 2013 y 25 de abril y 2 de julio de 2014 , ha establecido, con respecto a este modelo de corresponsabilidad parental, la no excepcionalidad del mismo. Señala que el artº. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situación de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : '...se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un comportamiento mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla, tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial establece como principio rector para la adopción de tan cuestionada medida, el superior interés del menor, al tiempo que proclama determinados criterios con sujeción a los cuáles, habrá de acordarse este modelo de corresponsabilidad parental.

Así las sentencias de 29 de abril y 19 de julio de 2013 , declaran, como doctrina jurisprudencial la siguiente : 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de los hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

TERCERO.-De conformidad con tales criterios jurisprudenciales, valorados a tenor de la actividad probatoria practicada en estos autos, cabe afirmar que el modelo de custodia compartida que declara la sentencia de instancia, responde adecuadamente a ese principio del beneficio e interés del menor, el denominado 'bonus o favor filii', al concurrir los criterios que con carácter enunciativo señala la jurisprudencia.

Téngase en cuenta, que uno y otro progenitor reúnen las capacidades y aptitudes necesarias y adecuadas en orden al correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales. El propio informe pericial así lo pone de manifiesto. Excluye la existencia de psicopatología, y afirma que ambos disponen de las habilidades y conocimientos necesarios para la atención y cuidado de los menores. Después describe, el perfil educativo de los progenitores ( perfil 'asertivo')que es coincidente en ambos, y que se revela el más idóneo, al fundamentarse, de un lado, en la confianza en que los hijos progresan de forma positiva en la consecución de sus objetivos y, de otro, en la comprensión y elogio de sus esfuerzos.

Se ha acreditado igualmente el cumplimiento por ambos progenitores de sus deberes en relación con los hijos, sin que conste al respecto una conducta de pasividad, desatención o desinterés por parte del padre.

Además, uno y otro progenitor que desarrollan su actividad laboral en la misma mercantil, 'Sabic Innovative Plastics', han procurado en la medida de lo posible, la conciliación de sus respectivas vidas, laboral y familiar. La flexibilidad de sus horarios de trabajo, según informa la empresa, así lo acredita, al tiempo que en esa labor de atención a los menores, han contado con la ayuda y colaboración de una cuidadora.

La parte recurrente califica al padre, en esta faceta de atención a los hijos, como una persona ajena o al margen de tal responsabilidad. Afirma textualmente que '...su asistencia a los hijos es cero'. Sin embargo, tal calificación o apreciación resulta gratuita. Y ello no sólo por lo que acabamos de exponer, sino porque otros hechos, que no han sido valorados en el informe pericial, ponen de manifiesto la implicación y protagonismo del Sr. Bernardino en dicha responsabilidad parental. Nos referimos a los numerosos 'whatsapp', utilizados por los progenitores habitualmente en sus comunicaciones, y que constan aportados a los autos, los cuáles son exponentes de esa directa implicación del padre en tales tareas. Obsérvese que cuando la madre, por motivos laborales, ha de viajar con relativa frecuencia al extranjero, es el padre el que se ocupa directamente del cuidado de los menores.

Asimismo, cabe afirmar que la relación de los progenitores entre sí, así como con respecto a los menores, se desenvuelve por cauces de total normalidad y en el marco del respeto mutuo. El contenido de las comunicaciones ('whatsapp') antes mencionadas, así lo pone de manifiesto. Además los hijos tienen un vínculo afectivo normalizado hacia el padre y la madre, sin que consten preferencias por uno u otro.

Por otro lado, el resultado del informe pericial psicológico también contribuye a reforzar la adopción de este modelo de corresponsabilidad parental, con independencia de que en sus conclusiones destaque la mayor disponibilidad de la madre para la asunción de dicha custodia y, asimismo, con independencia de las razones que la perito expone en contra de tal custodia compartida, debidamente contradichas y neutralizadas por el Juzgador de instancia. Lo esencial radica en la capacidad y habilidades de los progenitores en tal sentido, así como en sus implicaciones y participación en las tareas de cuidado y atención de los hijos, y además porque la perito no aporta datos objetivos que permitan justificar que el modelo de custodia compartida resulte negativo o perjudicial para los hijos. Obsérvese, finalmente, que desde la fecha de la sentencia apelada, los progenitores están aplicando dicho sistema de custodia, sin que conste acreditado hechos negativos al respecto, ni perjuicio alguno para los menores.

Téngase en cuenta, en todo caso, que el cuestionado informe pericial constituiría únicamente un solo parámetro de los que la jurisprudencia enumera, a título enunciativo meramente, junto a otros, sin preferencia o prioridad alguna.

Entendemos, en definitiva, que en este caso se cumplen todos los criterios que según la jurisprudencia deben concurrir para la adopción de este modelo de corresponsabilidad parental, máxime cuando se acredita que a través del mismo se garantiza el interés de los hijos.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso, referido al pronunciamiento que impone a la esposa, a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, la obligación de abonar al otro progenitor, si arrendase una vivienda, la cantidad de 300 €/mes como contribución a los gastos de alquiler.

Dicho pronunciamiento no constituye una decisión judicial improcedente, ni carente de cobertura legal, como se afirma en el escrito de recurso. Entendemos que tal pronunciamiento encuentra su fundamento en la facultad de actuación de oficio que, en materia de alimentos de los hijos menores, la Ley otorga al Juzgador. Y es que todas las cuestiones referentes a vivienda o habitación están incluidas, por imperativo legal, en el concepto amplio de alimentos que regula el artículo 93 del Código Civil . No existe por tanto un pronunciamiento judicial impertinente, por resultar contrario al principio de justicia rogada que rige con carácter general en los procesos del Derecho de Familia, y tampoco un pronunciamiento ausente de cobertura legal.

Tal decisión tiende a garantizar el superior interés de los hijos en el adecuado desarrollo de la medida de custodia compartida. Téngase en cuenta, en tal sentido, la exclusión al respecto del uso compartido de la vivienda familiar, atribuida a la esposa, por constituir una constante fuente de conflictos, y el hecho de encontrarse arrendada a terceros la vivienda ganancial cuyo uso había solicitado el Sr. Bernardino , para el desempeño de dicha custodia compartida.

La cuestionada contribución económica de la esposa resulta por tanto adecuadamente fundamentada. Además también lo es su cuantía, 300 €/mes, dada la capacidad y disponibilidad económica de la Sra. Josefa . El hecho de que la misma ostente en el uso de la vivienda familiar el interés más necesitado de protección y el hecho de que perciba menores ingresos económicos que el Sr. Bernardino , (11.000 € en ingresos brutos y 6.375,80 €, en ingresos netos), no constituye obstáculo alguno que conlleve la improcedencia o antijuricidad de tal pronunciamiento.

Se trata de una cuantía proporcionada y perfectamente asumible por la Sra. Josefa que, como hemos señalado, responde al conjunto de circunstancias concurrentes y en definitiva a garantizar el correcto desarrollo de esta cuestionada custodia compartida.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia, la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Bernal Morata en representación de Dña. Josefa contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Divorcio nº 1842/13, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.