Sentencia Civil Nº 649/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1378/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0005350

Recurso de Apelación 1378/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 889/2013

APELANTE: D. Imanol

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

LETRADA: Dña. YOLANDA PANTOJA MARTÍN

APELADA: Dña. Marí Trini

PROCURADORA: Dña. MARÍA CRUZ REIG GASTÓN

LETRADO: D. ANTONIO JOSÉ GALLARDO PAJUELO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal especial sobre Capacidad, nombramiento de Tutor, bajo el nº 717/12, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una como apelante, don Imanol , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso, y en su defensa la Letrado Doña Yolanda Pantoja Martín.

De otra, como apelada, doña Marí Trini , representada por la Procuradora doña María Cruz Reig Gastón, y en su defensa el letrado Don Antonio José Gallardo Pajuelo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia con nº 80/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, en representación de D. Imanol contra Dª Marí Trini , representada por el Procurador Sr. Oterino Menéndez, debo declarar y declaro:

No haber lugar a modificar el importe de la pensión alimenticia a favor de cada hijo

No haber lugar a extinguir la pensión compensatoria de la demandada desde presentación a demanda, sin perjuicio de su extinción por transcurso de su plazo.

Haber lugar a atribuir el uso de una segunda vivienda sita en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de Parla al Sr. Imanol hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación , a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días, conforme Al art. 458 LEC 1/2000 , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15a LOPJ .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Imanol , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marí Trini y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 18 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Imanol , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de mayo de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 30 de mayo de 2011 , que establecía la pensión de alimentos en 500 € (250 € por hijo), en la actualidad de 523,77 €, sin dar lugar, a la reducción solicitada de 200 €, 100 € para cada menor.

Se alegan como motivos del recurso: primero, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 146 CC , quebrantamiento del principio de proporcionalidad, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba; segundo, la amplitud de las visitas justifican la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando modificar las pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio y fijar 100 € para cada hijo, en total 200 € mensuales, que debe satisfacer desde la fecha de la interposición de la demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho, y no concurrir ninguno de los motivos alegados por el recurrente.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, e interesa se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirme la sentencia recurrida, por estimar que, no han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y que, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Primer motivo del recurso.

Siendo varias las alegaciones hechas por la parte dentro del mismo primer motivo del recurso, hay que destacar los hechos más relevantes que han resultado acreditados previamente a dar respuesta a dichas alegaciones.

Hay que partir del hecho evidente de que es el padre, quien solicita la modificación de las medidas, y hoy, recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1º En la Sentencia de 22 de mayo de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas, acordadas en la sentencia de divorcio de 30 de mayo de 2011 , no se considera acreditado suficientemente los cambios económicos alegados por el Sr. Imanol . El Ministerio Fiscal y la madre de los menores se oponen a la reducción interesada, considerando que no se acredita que exista ninguna variación de las circunstancias, que reúna los requisitos exigidos legalmente para modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

2º En la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, autos nº 1080/2010, se establecía la pensión de alimentos de los hijos menores los dos hijos Olga e Jose Antonio en 500 € (250 € por hijo), que actualizados en fecha de la sentencia ascienden a 523,77 €; fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de fecha 13 de julio de 2012, rollo nº 1475/2011 .

3º El padre en su demanda presentada en octubre de 2013, interesa la modificación de las medidas y la reducción de la pensión alimenticia, alegando disminución de sus ingresos totales percibidos al tiempo de la sentencia, porque que ya no realiza obras de cerramientos por la crisis del sector, y solo tiene los ingresos de la sociedad PROMALLAS S.A., percibiendo un salario neto de 1.000 € mensuales; y la necesidad de hacer frente a tres créditos con garantía hipotecaria de 740,50 €, de 161,71 €, y de 204,58 €, que suman en total 1.106 € mensuales, que gravan los inmuebles propiedad del matrimonio, créditos adquiridos en años anteriores.

4º En la sentencia de divorcio, también se imponía, la obligación de abonar a la esposa una pensión compensatoria de 200 € únicamente por el plazo de tres años, que concluyó en mayo de 2014; y se acordaba que, en tanto se liquidara la sociedad legal de gananciales, ambas partes están obligadas a pagar por mitad los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles propiedad del matrimonio, y los gastos de las mismas, debiendo destinar a cubrir tales prestamos la renta del alquiler del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Parla.

5º El Sr. Imanol continua trabajando al tiempo de la sentencia de instancia, en la PROMALLAS IND. S.A. con una antigüedad desde el 1-1- 2013, pero en PROMALLAS S.A. lo hacía desde el 26-11-2001 (f. 181-182), percibiendo ingresos, según las nominas aportadas del año 2013, de la cantidad liquida mensuales sobre los 1.050 €, y en el año 2014, sobre los 937 por existir el embargo salarial de 125,22 €; en el año 2012 ha vendido su vehículo (f.83); figuran ingresos de familiares o amigos, que en el año 2013 fueron de 100, 600, 350, 1.300 €. El padre aporta mensualidades en las que ha abonado parte de la pensión de alimentos (187-191).

6º Constan en autos sucesivas resoluciones judiciales, de 13 de julio de 2012, de 30 de octubre de 2012, 18 de diciembre de 2012, del Juzgado de Instancia nº 5 de Parla, dictado orden general de ejecución por diversos importes, de 1.205,56 €, de 400 €, de 1226 € y una ampliación de 1089 €; acordándose el embargo salarial, de 123,32 € mensuales, quedando su sueldo liquido en 933,05 € (f. 113). Aporta saldo de la cuenta en B. Santander a 12-12-2013 de 3,23 €.

7º El Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, dictó Auto el 17 de marzo de 2014 , acordando el sobreseimiento provisional y archivo en el procedimiento abreviado nº 2135/2013, del Sr. Imanol , que, estaba acusado por la posible comisión de un delito de impago de pensiones a favor de sus hijos; en el Informe del Ministerio Fiscal se hace constar: 'la voluntad de dejar de cumplir con su obligación alimenticia o compensatoria, .....sin que se haya acreditado liquidez económica de aquel'. En Auto de 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Parla, en el Proc . Abreviado nº 1974/2012, también se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo.

8º La Sra. Marí Trini figura de alta en la empresa RACSOGUE S.L. desde el 1-10-2012, en la declaración del IRPF del año 2012 percibió unas retribuciones de 7.201,01 € con una retención de 108,72 € (f. 136-137).

En primer lugar hay que poner de manifiesto que se han de valorar los hechos existentes al tiempo de la sentencia dictada en primera instancia, lo contrario supondría una indefensión a la contraparte.

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala, documental e interrogatorios de las partes, que se ha tenido oportunidad de conocer al visionar el CD, y teniendo en cuenta que partimos de la situación existente al tiempo de la sentencia del divorcio, en la que el Sr. Imanol ofrecía en concepto de pensión la cantidad de 250 € para los dos menores; que respecto de los documentos de imposiciones en la cuenta de cantidades de 1.000 €, 1.200 €, 500 € y una transferencia de 1.300 € el propio actor en el interrogatorio ante la exhibición de los documentos manifestó su ignorancia de los mismos, limitándose a negarlos; no reconociendo que realizaba de otros trabajos de cercamientos lo que sin duda les había permitido mantener el nivel de vida que se deduce de la adquisición de dos viviendas; además de sus ingresos regulares mensuales en la empresa Promallas S.A., sobre los 1000 € mensuales, cuantificándose los otros ingresos en unos 400 € mensuales, por lo que se consideró que percibía 1.400 € mensuales.

En la demanda que da lugar al presente procedimiento manifiesta expresamente que ya no realiza trabajos extraordinarios con una alegación genérica, a la crisis del sector de la construcción, y la ausencia de los ingresos obtenidos, que ahora sí reconoce; y que en la actualidad solo tiene los ingresos de la citada mercantil, como trabajador asalariado, por lo que no puede hacer frente a las pensiones acordadas. Es indudable que no se reconocieron los ingresos al tiempo del divorcio, como tampoco se acredita ahora que no los realice, y mucho menos que tenga ausencia de encargos y que fuera debido a la situación del mercado, y no, a una posición personal voluntariamente adoptada, de no realizar otros trabajos o encargos.

Hay que tener en cuenta también, que, al tiempo de la sentencia sigue con su trabajo como asalariado, en la misma empresa, con el mismo sueldo, porque la rebaja en el mismo solo se debe al embargo judicial acordado por el impago de las pensiones; además el Sr. Imanol ya no tiene que abonar la pensión compensatoria de 200 € mensuales, por haber transcurrido el plazo de tres años, establecido en la sentencia; ni la renta de la vivienda que ocupaba de 400 €, lo que le supone un ahorro de gastos de alquiler; porque ahora ocupa la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Parla, anteriormente arrendada, sobre la que se había acordado que en tanto se liquide la sociedad legal de gananciales ambas partes vendrán obligadas a pagar por mitad los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles con la renta del alquiler; que ascienden a la cantidad de 1.106,79 €, sin que se acredite ni que se haya instado la liquidación de la sociedad legal de gananciales ni que se haya renegociado los préstamos hipotecarios. No se aportan las declaraciones de la renta de años posteriores

La madre ahora tiene trabajo e ingresos lo que sin duda repercute favorablemente en la satisfacción de las necesidades más elementales de los hijos menores, pero no se acredita que por su cuantía, rompan el principio de proporcionalidad que se acordó en la sentencia de divorcio al señalar las pensiones.

Es por todo ello, que, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que reúna los requisitos de los art. 90 y 91 del CC ni del art. 775 de la LEC , modificación con carácter sustancial, del núcleo principal, y no en aspectos meramente accesorios, y que este cambio sea de entidad suficiente para considerarse además de sustancial, involuntario, estable, duradero, imprevisible, y no previsible; por todo ello en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio, sin apreciarse ningún error y considerándola suficientemente motivada, por lo que procede ponderados los hechos acreditados, desestimar el motivo del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

No se aprecia en la sentencia dictada en primera instancia falta de motivación en la desestimación de la demanda, dando respuesta a los temas más relevantes y motivando el fallo de su sentencia, tampoco se aprecia una interpretación errónea de los artículos 91, referido a las medidas a adoptar a falta de otro acuerdo entre las partes, 93, pensión alimenticia, 146, que fija el principio de proporcionalidad, todos del CC , ni el error en la valoración de la prueba alegado al que se ha dado respuesta, ni se aprecia que por el régimen de visitas y estancias del padre con sus hijos, hecho fijado anteriormente en la sentencia que se pretende modificar, se deba de reducir la cuantía de la pensión de alimentos de los menores.

El recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Imanol , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 889/13, entre dicho litigante y doña Marí Trini debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1378 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe