Sentencia Civil Nº 649/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1058/2013 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.005/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.058/13

SENTENCIA N.º 649/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 1.005/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA , sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D. Paulino , representado en el recurso por la Procuradora D. ª Ana Cristina de los Ríos Santiago y defendido por el Letrado D. Rafael Arboleda Bermúdez, contra D. ª Bibiana , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Ana María Gómez Tienda y defendida por la Letrada D. ª Elena Crespo Palomo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de junio de 2013, en el Juicio de Divorcio N.º 1.005/11 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Paulino , representado por la Procuradora Dña. Ana de los Ríos Santiago contra Dña. Bibiana , representada por la Procuradora Dña. Ana Gómez Tienda, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a D. Paulino , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquélla.

2º) Como régimen de visitas para Dña. Bibiana , no se fija ninguno, dejando los contactos a los acuerdos a los que pudieran llegar madre e hija.

3º) Por el capítulo de alimentos a la hija menor Dña. Bibiana abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco días primeros de cada mes, la cantidad mensual de 100 euros, suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C. publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a D. Paulino , quien residirá en dicha vivienda en compañía de la hija.

5º) En concepto de pensión compensatoria D. Paulino abonará Dña. Bibiana , por meses anticipados y dentro de los cinco días primeros de cada mes, la cantidad mensual de 300 euros, suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C. publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de la prueba interesada por el Sr. Paulino y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en 7 de junio de 2013 , en el seno de los autos de Divorcio que con el N.º 1.005/11 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga a instancias de D. Paulino frente a D. ª Bibiana , además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, del que han nacido dos hijas, Rocío , ya mayor de edad e independiente, y Violeta (nacida el día NUM000 de 1997), acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de Violeta , siendo compartida la patria potestad sobre la misma por ambos progenitores. Como régimen de visitas madre e hija se dejan los contactos a los acuerdos a que ambas pudieran llegar, y se dispone como pensión alimenticia en favor de Violeta y a cargo de D. ª Bibiana , en cuanto que progenitora no custodia, la suma de 100 euros mensuales, estableciendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización. Igualmente, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, y del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, en favor de D. Paulino en cuanto que residirá en dicho domicilio en compañía de Violeta ; y, por último, se establece, a cargo de D. Paulino y en favor de D. ª Bibiana , una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros mensuales, fijándose la forma de abono de dicha prestación económica y las correspondientes bases de actualización, y todo ello, sin hacerse especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas en el procedimiento. Frente a dicha Sentencia se ha alzado en apelación el actor D. Paulino a través de su representación procesal, así como la demandada D. ª Bibiana a través de la suya.

SEGUNDO.- Por razones de mera lógica expositiva, esta Sala va a comenzar analizando los motivos de apelación que articula la demandada, Sra. Bibiana , frente a los pronunciamientos de la Sentencia que acuerdan atribuir al padre la guarda y custodia de la menor de las hijas, Violeta , sin establecerse régimen de visitas en favor de la madre, dejando los contactos madre e hija a los acuerdos que ambas pudieran alcanzar, y el pronunciamiento que atribuye a D. Paulino y a Violeta el uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico, dejando para su resolución, en último lugar, el motivo de apelación referido al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, ya que este pronunciamiento es, igualmente, el objeto del recurso de apelación que ha formulado el actor, D. Paulino . Pues bien, en la alegación primera del recurso de apelación, la Sra. Bibiana no combate expresamente el que se haya atribuido la guarda y custodia de Violeta al padre, sino el que no se haya establecido un régimen de visitas madre e hija, que, a su entender, debería ser de fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado a las 18 horas del domingo, régimen que considera de todo punto imprescindible para llegar a normalizar la relación entre ambas, que se encuentra deteriorada, y que por sí misma se antoja dudoso que consiga reorganizar de forma eficaz el vínculo afectivo materno filial, como claramente resulta del informe psicológico emitido por el equipo adscrito al juzgado de familia, de fecha 16 de mayo de 2011, por lo que, en base al interés de la menor Violeta , que es de preferente tutela, súplica la revocación de la Sentencia a fin de que se disponga el régimen de visitas madre e hija que propone, que, además, está recomendado por el Centro 'Hogar abierto' tras la intervención llevada a cabo y por el informe emitido por los profesionales del Área de Bienestar Social de Rincón de la Victoria en 29 de mayo de 2013. Pues bien, cuando la medida objeto de recurso se estableció en la Sentencia apelada, Violeta , cuya relación con su madre estaba bastante deteriorada, como resulta de la prueba documental obrante en los autos, contaba con una edad de 16 años, y, ciertamente, esta Sala no puede sino compartir los razonamientos de la juzgadoraa quoen orden a concluir lo contraproducente que sería, dada la edad de Violeta y el deterioro que tenía la relación madre e hija, establecer de manera forzosa un régimen de visitas madre e hija, que de forma imperativa se impusiera a Violeta , porque ello, casi con total segiridad , en lugar de conseguir que se llegase a una normalización de las relaciones entre ambas, no habría sino contribuido a generar un mayor deterioro, buena prueba de lo cual es el cierto grado de entendimiento logrado entre ambas mediante la intervención profesional de 'Hogar abierto' que se llevó a cabo durante la tramitación del procedimiento, por lo que la medida, lejos de revocarse, ha de ser mantenida, pues responde a la necesidad de tutelar el interés preferente de Violeta , que en aquel entonces era menor de edad, careciendo ya de objeto la pretensión de la parte recurrente, pues a estas alturas, Violeta , nacida el día NUM000 de 1.997, es ya mayor de edad, contando con dieciocho años cumplidos, y por tanto no cabe ya, en modo alguno, imponerle un régimen de visitas para con su madre , de cumplimiento imperativo, por lo que los contactos madre e hija no pueden sino dejarse a la libre decisión de ambas y, por tanto, a los acuerdos que pudieran llegar madre e hija, bien entendido que sería deseable que alcanzasen entendimiento en sus relaciones para normalizar las mismas y restablecer los siempre deseables y convenientes lazos de afectividad madre e hija.

TERCERO.-En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, ciertamente debe ser mantenida la medida establecida en la Sentencia, por cuanto que, aun cuando Violeta sea ya mayor de edad, se encuentra aun en periodo de formación y, por tanto, en situación de dependencia de sus progenitores, residiendo en compañía del padre, que por tanto , ostenta el interés más necesitado de protección , por lo que el pronunciamiento recurrido no es sino fiel reflejo de lo que sobre el particular dispone el artículo 96 del Código Civil , no pudiendo accederse a la pretensión de la recurrente relativa a que se le atribuya a la misma el uso y disfrute de una parte del domicilio, al tratarse, en realidad, de un inmueble que cuenta con tres viviendas independientes con su propio acceso, porque lo que consta en los autos es que lo que ha constituido el domicilio familiar es la parte de ese inmueble, vivienda, cuyo uso ha sido atribuido a D. Paulino y a Violeta , siendo que el resto de inmuebles, que aunque pueda formar parte de la misma edificación y pueda tener acceso independiente, no ha constituido domicilio familiar, entendido este como el hábitat o espacio físico que ha constituido el centro o morada en la que se ha desenvuelto el devenir cotidiano de la familia, por lo tanto se trata de viviendas extrañas al concepto de vivienda familiar, aunque puedan constituir una unidad inmobiliaria, y en consecuencia no cabe en un procedimiento de divorcio, como es el que nos ocupa, adoptarse medida alguna de uso y disfrute, porque no se encuentra dentro de las medidas que refiere el artículo 91 del Código Civil entre las que se deben adoptar en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, que solo se refiere a la vivienda familiar, ello sin perjuicio de que las partes puedan acudir cuando tengan por conveniente al correspondiente procedimiento liquidatorio del régimen económico ganancial, en el que podrán pedir y, en su caso, establecerse medidas de administración de los bienes y derechos que puedan integrar el haber de la sociedad. Además, el grado de conflictividad que presenta el grupo familiar, especialmente D. Paulino , con el que reside Violeta , y D. ª Bibiana , desaconseja la medida pretendida por la recurrente, con independencia de la posible división material de la finca, porque incidiría, sin lugar a dudas, de forma negativa sobre toda la familia, como bien afirma la juzgadora de instancia, en la medida que, con toda seguridad, se producirían encuentros innecesarios, desagradables o poco convenientes, ello, sin perjuicio, insistimos, del derecho de los litigantes a promover la liquidación de gananciales.

CUARTO.-D. ª Bibiana recurre, también, el pronunciamiento de la Sentencia en virtud del cual se establece en su favor y a cargo de D. Paulino una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros mensuales, sin sujeción al límite temporal, al considerar que la cuantía establecida no es proporcionaba al desequilibrio derivado en su perjuicio de la ruptura marital y a la capacidad económica del Sr. Paulino , considerando que tal pretensión debe cuantificarse en la suma de 450 euros mensuales, que considera más proporcionada a las circunstancias concurrentes, pidiendo que en tal sentido sea revocada la Sentencia apelada. Por su parte, el actor, D. Paulino , también combate este pronunciamiento, suplicando que la prestación compensatoria, si bien se mantenga cuantificada en la suma de 300 euros mensuales, se le fije un límite temporal de un año desde la notificación de la Sentencia de primera instancia, porque si bien es verdad que ni en fase de medidas previas, ni en la demanda se suplico tal limitación temporal en la creencia, porque se ignoraba, de que la esposa no había realizado actividad laboral alguna, sin embargo, las pruebas practicadas en el procedimiento han acreditado que la Sra. Bibiana ha estado trabajando, antes y después de finalizar la relación marital, tratándose de una persona que por su edad y estado físico no tiene obstáculo alguno para permanecer en el mercado laboral, al que ya está incorporada, debiendo considerarse que dicha prestación no tiene por finalidad igualar economías dispares, ni equilibrar patrimonios, pues los patrimonios de ambos litigantes se equilibrarán mediante la liquidación de la sociedad ganancial. Ninguno de los litigantes cuestiona la procedencia en favor de la esposa del derecho compensatorio, por lo que el debate de alzada queda circunscrito a la cuantificación y a la procedencia o improcedencia de sujetarlo a límite temporal. Pues bien, en cuanto a la cuantificación de la pensión compensatoria, teniendo en cuenta que el fundamento de dicha prestación no es el de satisfacer una necesidad alimenticia, sino compensar el desequilibrio económico que para uno los cónyuges, en el caso la esposa, se puede haber derivado de la ruptura marital, esta Sala, a la vista de las circunstancias que en orden a su fijación y cuantificación se enumeran con carácterapertusen el artículo 97 del Código Civil , considera que la cuantía fijada en la Sentencia es proporcionada a los ingresos del Sr. Paulino , procedentes de su pensión por incapacidad permanente total, que giran en torno a los 1.370 euros al mes, y al desequilibrio creado en perjuicio de la esposa, habida cuenta la duración del matrimonio, 23 años, la edad de la esposa, que contaba con 46 años al tiempo de la ruptura, y la dedicación de la misma a la familia, que no fue, como alega, exclusiva, pues de la hoja de vida laboral obrante en el procedimiento se colige que compatibilizó durante ciertos períodos de la unión marital el cuidado de la familia con la realización de actividades laborales, por lo que este tribunal de apelación considera que la juzgadora a quoha considerado todas las circunstancias concurrentes, personales y económicas de los litigantes, cuantificando de forma proporcionada y ponderada el derecho compensatorio en favor de la esposa, por lo que la Sentencia en cuanto este particular debe ser mantenida y, en consecuencia, desestimado motivo de apelación que formula la Sra. Bibiana . Por lo que se refiere a la pretensión de sujeción a límite temporal de la pensión compensatoria deducida por el recurrente D. Paulino , es de señalar que la posibilidad de sujetar tal prestación económica a límite temporal viene siendo reconocida por la jurisprudencia desde hace tiempo, si bien el Tribunal Supremo se ha mostrado enormemente cauteloso, exigiendo que no se vea afectada la funcionalidad de la medida y que el tribunal sentenciador actúe en el momento de decidir sobre esta cuestión sobre la base de certezas y no de meras conjeturas, resultando de interés en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 (Ponente: Excmo. Sr. Seijas Quintana), en la que razona: 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012 , entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.', expresándose en idéntico sentido la reciente Sentencia de 3 de julio de 2014 . En el caso que se examina, teniendo en cuenta la duración del matrimonio, la edad de la esposa y su estado físico, que no le impiden la realización de actividad laboral, que durante la unión marital hubo periodos en los que compatibilizó su dedicación a la familia con la realización de actividades laborales, y que tras la ruptura, como resulta de la vida laboral obtenida por consulta al Punto Neutro Judicial y del propio reconocimiento por la misma en interrogatorio, ha venido realizando actividades laborales remuneradas, por ejemplo al tiempo de celebrarse la vista en cuyo momento estaba contratada por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, y que ha realizado cursos formativos, aportando con la contestación (documento 2) un documento que acredita haber realizado un curso de formación profesional denominado 'Comunicación en lengua de signos española', así como que no va a tener dedicación futura a la familia, pues una de las hijas es ya mayor de edad e independiente y Violeta , aun mayor de edad, reside en compañía paterna, no parece de recibo que en el caso, esa pensión compensatoria se prolongue en el tiempo indefinidamente, apareciendo más correcto, en atención a las circunstancias concurrentes, limitarla en el tiempo, si bien no en el plazo que pretende el recurrente, un año desde la notificación de la Sentencia de instancia, que a la fecha de esta resolución ya habría transcurrido con creces, sino a un plazo de tres años, a contar desde la fecha de esta resolución, plazo que esta Sala estima ponderado y suficiente para que la beneficiaria consolide su ya producido acceso al mercado de trabajo y se encuentre en situación de idoneidad y superación del desequilibrio, subviniendo de forma autónoma mediante la obtención de sus propios recursos, sin perjuicio además de lo que le corresponda percibir en su día en el proceso de liquidación de sociedad de gananciales, por lo que el recurso de apelación que formula el Sr. Paulino debe estimarse en parte , si bien , en el sentido expuesto.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , estimado en parte el recurso de apelación formulado por D. Paulino , no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en la alzada, y desestimado el recurso formulado por D. ª Bibiana , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la citada apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. ª Bibiana y estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Paulino , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, en los auto de Divorcio N.º 1.005/11, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de fijar como límite temporal al derecho compensatorio establecido en favor de la esposa , el plazo de tres años desde la fecha de la presente resolución, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, imponiéndose a la Sra. Bibiana las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación formulado por D. Paulino

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/