Sentencia Civil Nº 649/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 322/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00649/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0009720
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000707 /2015
Recurrente: Nazario
Procurador: CARLOS RUIZ RAMIREZ
Abogado: JESÚS MANERO GARCIA
Recurrido: Clemencia
Procurador: MARIA BELEN GABIAN USIETO
Abogado: ISABEL BONILLA MORENO
SENTENCIA NÚMERO: 649/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 707/15, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº. 322/16, siendo apelante DON Nazario
, representado por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS RUIZ RAMÍREZ y asistido por el Letrado
DON JESÚS- ÁNGEL MANERO GARCÍA, y apelada DOÑA Clemencia , representada por la Procuradora
de los Tribunales DOÑA MARÍA-BELÉN GABIÁN USIETO y asistida por la Letrada DOÑA ISABEL BONILLA
MORENO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL que impugna la Sentencia, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, se dictó el 15 febrero 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por el Procurador D. Carlos Ruiz Ramírez en nombre y representación de D. Nazario contra Dª Clemencia , imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones.-'.



SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro de plazo el oportuno escrito de oposición. El Ministerio Fiscal, por su parte, impugnó la sentencia.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y personadas las partes, se incoó el correspondiente rollo de apelación, designándose Magistrado ponente y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni solicitado prueba alguna y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 18 octubre 2016 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento de modificación de medidas es recurrida por el actor, que solicita su revocación y a) que la relación con él de Bienvenido , el hijo común, sea de una semana mensual, en vez de 6 días alternos.

b) en tema de desplazamientos en el periodo vacacional de verano, que los turnos se reduzcan de 6 a 3.

c) que la Semana Santa la pase íntegra el menor con su padre y abuelos paternos.

d) que el progenitor con el que el menor no permanezca el 19 de abril, día de su cumpleaños, tenga derecho a estar con el mismo de 17 a 22 horas, y e) que los desplazamientos Almería-Zaragoza / Zaragoza-Almería sean siempre por cuenta de la Sra.

Clemencia .



SEGUNDO.- Que el régimen de visitas con su hijo a partir de su escolarización fuese de una semana mensual consecutiva - Bienvenido nació el NUM000 -2012- ya lo pidió el Sr. Nazario en la segunda instancia del divorcio ('si el no custodio' -se decía- 'tuviese la posibilidad de permanecer en la ciudad de residencia del menor', ceñida a los meses en que el menor no pasase estancias prolongadas con el padre o madre con motivo de vacaciones escolares), no siendo tal petición acogida ni en la sentencia de apelación, ni en la posterior del TSJA -dictada ésta seis meses antes de plantearse la modificación de medidas de que el recurso trae causa-, instancias en las que se mantuvo el régimen de visitas instaurado, al permitir un contacto regular padre/hijo.

La modificación instada en este procedimiento por el Sr. Nazario , Policía Municipal en Pinseque, se fundó en la reestructuración de su jornada laboral en ese Ayuntamiento, por él solicitada en el mes de mayo a la vista de los cambios habidos en el horario laboral de la Sra. Clemencia , que según él trabajaba por la mañana y también de lunes a viernes por la tarde, dando clases de repaso, consulta psicológica e incluso cursos los sábados, situación en la que le resultaba imposible la debida conciliación de su jornada laboral y familiar, quedando de hecho el menor al cuidado de sus abuelos maternos de lunes a viernes. Obtenida por Decreto de la Alcaldía de 28-5-15, en combinación con ella, a favor del régimen solicitado, se cita el alquiler de un piso en Roquetas de Mar -a 15,59 kms de Almería-, permitiendo el mismo la reducción a la mitad de la carga supuesta por los viajes Zaragoza-Almería-Zaragoza, personal -4 días de viaje al mes, si se cuenta la posibilidad del segundo desplazamiento que la sentencia de divorcio contempla- y económica -de 240 € a 120 € mensuales-.

La modificación judicial de las medidas inherentes a la nulidad, separación y divorcio sólo es posible, sin embargo, cuando se alteren las circunstancias, alteración que además de sustancial, no de escasa o relativa importancia, permanente, no coyuntural o transitoria, y no debida a causas imputables a la voluntad de quien ejercita la acción, a quien ex art. 217 LEC incumbe la demostración de los acontecimientos que la sustancian. Y es el caso que en el de autos no cabe apreciar esa indispensable alteración en las circunstancias, no siéndolo la estructuración laboral alegada.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio solicitó el aquí recurrente que el fin de semana mensual previsto de entrada pudiera 'ampliarse hasta el domingo siguiente si el no custodio tuviera posibilidad de permanecer en la ciudad de residencia del menor'. Lo que, dictado por la Alcaldía de Pinseque el Decreto que con fecha 28-5-15 puso a disposición del Sr. Nazario cinco días laborables libres consecutivos, contados de lunes a viernes, pudo representar la alteración en las circunstancias que condicionaba el éxito de su petición, posibilidad que el propio recurrente ha demostrado inexistente, pues como el mismo manifiesta en su recurso, 'cuando se planteó en segunda instancia del contencioso anterior' -el divorcio- 'la petición de estancia semanal del Sr. Nazario con su hijo Bienvenido , se hizo con la certeza de que el mismo puede disponer de cinco días hábiles al mes libres', siendo 'en base a esta certeza que se solicitó en el procedimiento precedente la semana con Bienvenido en segunda instancia y en casación'.

Al margen, pues, de que se diesen o no los cambios laborales de la Sra. Clemencia que según el recurrente le llevaron a solicitar del Ayuntamiento de Pinseque la reordenación de su jornada laboral -parece que no, pues las referencias del Sr. Nazario a su trabajo de tarde lo son al que tenía con anterioridad a la escolarización del menor, vd doc. 4 de la demanda y 8, 9, 10 y 11 de la contestación-, lo cierto es que la reestructuración de referencia no puede tenerse como la alteración condicionante de la modificación instada, pues, actuada por voluntad del recurrente la oficialización de una situación y posibilidades que el mismo admite como ciertas, ni siquiera puede en realidad considerarse novedosa.

Con ello, debe desestimarse la semana mensual consecutiva que el actor solicita, así como la variación de los periodos vacacionales -reducción de turnos en las vacaciones de verano y concesión íntegra de la Semana Santa a padre y abuelos paternos- y de la que se pide en el día del cumpleaños del menor - NUM000 -12, sin que proceda tampoco la modificación del régimen económico de los desplazamientos exigidos por la ejecución del régimen.



TERCERO.- En cuanto a costas, se mantiene la condena del actor al pago de las de la primera instancia, por las propias razones con que el Juez las fundamenta, que esta Sala comparte, y se le imponen las causadas en esta alzada por la desestimación del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Nazario y la impugnación del MINISTERIO FISCAL , uno y otra contra la Sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 15 febrero 2016 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Nazario , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.