Sentencia CIVIL Nº 649/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 934/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 234 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 934 DE 2015.
SENTENCIA Nº 649/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 234 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Rosaura representada en el recurso por el Procurador Don Martín
Guijarro Hernández y defendida por la Letrada Doña Amalia Moreno Marín, contra Don David representado en
el recurso por el Procurador Don José Luis López Soto y defendido por los Letrados Don Miguel Olmedo Zafra
y Doña Virginia Velasco Ramírez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto
por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 en el juicio de modificación de medidas número 234 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Doña Rosaura , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Guijarro Hernández frente a Ayuso inicial don David , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. López Soto debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo al demandado de todos los pedimentos contra él deducidos. Con expresa condena en costas a la parte actora.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra dejando sin efecto la pensión por alimentos a la hija Milagros , pretensión que ha sido desestimada por la resolución recurrida, por entender la Juzgadora de instancia que el sustento y amparo que deben prestar los padres a los hijos se prolonga más allá de la mayoría de edad, mientras continúan su formación y, por tanto, dependen del núcleo familiar al no poder procurarse el propio sustento, entendiendo la sentencia apelada que, aunque es verdad que la alimentista es en la actualidad mayor de edad, contando a la fecha de la sentencia con la edad de 19 años, esa circunstancia, por sí sola, no sería suficiente a los efectos modificativos pretendidos por la actora, la cual respecto de las manifestaciones relativas a vida económica independiente de la hija Milagros y de su falta de aprovechamiento académico aludiendo a simulación de seguimiento de formación profesional o cursillos formativos, no ha hecho sino formular teorías y meras suposiciones de ficticia existencia de dichas circunstancias sin prueba objetiva alguna relativa a desempeño laboral por la hija Milagros , concurrencia de conducta negligente en ésta unido a lo avanzado de la edad de la misma, supuesto que tampoco concurre en este caso, pues la formación académica o profesional usual comprende el margen de edad en el que se encuentra incursa la hija de la demandante, ni de circunstancias que determinen que la misma actúe de forma tal que constituye una carga gravosa para su progenitores, pues respecto de la situación tenida en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio persiste la convivencia con el demandado y la cobertura por éste de los gastos de alimento y vestido de la hija y demás necesidades de la misma.

La actora se alza contra este pronunciamiento, alegando que la obligación de alimentos no es incondicional, en pocas ocasiones como en ésta se aprecia como estamos ante una persona que su actitud constante y duradera en el tiempo es de falta de interés en su formación con un abandono absoluto de los estudios desde que tenía 16 años y acabó los estudios obligatorios de E.S.O., así como la indudable colaboración de la hija en el negocio del padre, lógicamente sin estar dada de alta, lo que hace que deba ser estimado el recurso interpuesto por el apelante y con estimación del mismo, declare la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija de la recurrente, Milagros , con efecto desde la interposición de la demanda, o, al menos, no se le haga imposición de las costas de la primera instancia, dado que con carácter previo a la interposición de la demanda de modificación de medidas se solicitaron medidas preliminares, donde se interesaba que el demandado acreditara si la hija estaba estudiando y el aprovechamiento en los estudios, solicitud que no fue admitida remitiéndonos al procedimiento de modificación de medidas, por lo que consideramos que se realizaron todas las actuaciones tendentes a evitar, en su caso, el procedimiento.



SEGUNDO .- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias hayan generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, y que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, o contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Se impugna la sentencia por la madre alimentante en lo relativo a la desestimación de la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Milagros en la sentencia de divorcio de 22 de noviembre de 2006 , ratificada luego en sentencia de apelación dictada por esta misma Sala de fecha 6 de junio de 2007 y a cargo de la madre, que presentó la demanda de modificación de medidas en la que recayó la sentencia recurrida y que antes se había presentado otra demanda de modificación de medidas que fue resuelta por sentencia de 13 de septiembre de 2013 que extinguía la pensión para la otra hija del matrimonio. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor de la hija. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por las hijas, se trata de determinar si procede la extinción de la pensión, que la sentencia de instancia desestima, pronunciamiento que ha de ser revocado con estimación del recurso interpuesto por la demandante. La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 2º prevé como causa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, el apartado 3º, establece que cesa también cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia; y el 5º, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.



TERCERO .- El demandado-recurrido, el padre al que se le confirió a su cargo como progenitor custodio a las hijas habidas del matrimonio, admite y reconoce que su hija Milagros , nacida el NUM000 de 1995 es, por tanto, mayor de edad, tiene actualmente 22 años de edad, siendo evidente y no negado por la parte demandada que la enseñanza reglada ordinaria la terminó cuando tenía 16 años con la finalización de la enseñanza básica, defendiendo la parte demandada la tesis de que continúa sus estudios por el hecho de que solicitó su admisión en un Curso de Fotografía que impartía la Junta de Andalucía, y al no ser admitida en el mismo, se matriculó para el curso 2014-2015 en el Curso de Gestión Administrativa impartido por la Consejería de Educación de dicha Junta, si bien encontrándose realizando este curso, y dado que la intención de ésta era realizar el curso de fotografía en el que no había obtenido plaza, ya que es la profesión que realmente le gusta, procede a matricularse, animada por su padre y con el fin de poder formarse en la profesión que verdaderamente le gusta, en el curso de fotografía impartido por la Escuela de fotografía 'Apertura', encontrándose actualmente cursando el mismo, lo que simultánea, al quedarle tiempo libre y con la intención de continuar con su formación, en un curso de 'uñas esculpidas', impartido por el Grupo BC Beauyy Group S.L.U. Aun cuando no conste debidamente acreditado que Milagros haya seguido el mismo camino que su hermana Marí Jose , y haya abandonado los estudios para implicarse en la actividad del padre en su establecimiento de carnicería, lo cierto es que la parte demandada, esto es, el padre con el que las dos hijas han convivido desde que se dictó la sentencia de divorcio, teniendo una mayor facilidad probatoria, artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha acreditado que pese a ser Milagros mayor de edad se haya procurado una formación, que haya realizado cursos para su incorporación en mejores condiciones a la vida laboral ni que se encuentre activamente buscando empleo, no siendo suficiente la acreditación anecdótica de unos cursos de fotografía y de uñas esculpidas, que ni siquiera ha terminado y que no pueden constituir por sí solos una verdadera continuación en la formación de dicha persona, de donde se colige una falta de diligencia en la búsqueda de empleo de forma activa, y de preocupación por obtener una formación que le permita acceder al mercado laboral en mejores condiciones. Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, debiendo acordarse la extinción de la pensión de alimentos para la hija Milagros , al igual que ocurrió con la hija mayor Marí Jose , poco más de dos años y medio mayor que ésta, cuya extinción de la pensión alimenticia se acordó por sentencia de 13 de septiembre de 2013 , por idénticos motivos que la actual, por lo que, conforme interesa la apelante en su demanda, ha de acordarse la extinción también de la pensión alimenticia de la menor de las dos hijas habidas del matrimonio de los litigantes, con estimación de su recurso y con revocación total de la sentencia apelada.



CUARTO.- Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que las costas de la primera instancia en los juicios declarativos serán impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas. Para la segunda instancia establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Martín Guijarro Hernández en nombre representación de Doña Rosaura , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 19 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 234 de 2015 , debemos declarar y declaramos extinguida la obligación de alimentos de la citada recurrente respecto a su hija Milagros , y condenamos al demandado Don David al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las devengadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./