Sentencia CIVIL Nº 649/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 21/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 21/2018 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 8/2017
Parte recurrente/Solicitante: Aurelia , Ruperto
Procurador/a: Elena Soria De Villalonga, FERNANDO MORATAL SENDRA
Abogado/a: ANA MARIA ABION LAVILLA, Leopoldo Bertschi Pujadas
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 649/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 11 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 8/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Elena Soria De Villalonga y FERNANDO MORATAL SENDRA, en nombre y representación de Ruperto y Aurelia , respectivamente, contra Sentencia - 31/01/2017 .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ACUERDO LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1-Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Filomena , Macarena y Pilar en favor de la madre.

2- Régimen de visitas del padre con la menor Filomena será desde el viernes a la salida del centro escolar al domingo a las 19:00 horas que la reintegrará en el domicilio materno. En caso de ser festivo o periodo vacacional la recogida de la menor será a las 10 horas en el domicilio materno.

No se fija régimen de visitas conlas menores Macarena y Pilar por expresa decisión de éstas.

En defecto de acuerdo respecto al resto de periodos de vacacionales será el siguiente: -En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos mitades: a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del día 31 de diciembre, b)y la segunda mitad desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 7 de enero.

Al padre le corresponderá estar con los menores la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares, y la madre a la inversa. El día de Reyes, ambas partes procurarán que la menor pase al menos 3 horas con el otro progenitor, que en defecto de acuerdo serán de 17 a 20 horas.

-En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos mitades: a)La primera desde las 20 horas del último día de finalización de las clases escolares hasta el miércoles Santo a las 20 horas, b)y la segunda desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el lunes de pascua a las 20 horas.

-Los días festivos intersemanales se alternarán entre los progenitores, empezando a disfrutar del primero el padre.

-Los puentes escolares se unirán al fin de semana y corresponderán al progenitor que le corresponda estar ese fin de semana con la menor.

3-Pago de pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 180 euros para cada una de las hijas menores de edad que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Dicha pensión deberá actualizarse cada año según las variaciones que experimente el I.P.C., de acuerdo con los datos del I.N.E u otro organismo que los sustituya. Dicha pensión incluye los gastos ordinarios, no los gastos extraordinarios que se satisfarán por mitades.

4- Se atribuye el uso del domicilio familiar arrendado sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de DIRECCION001 en favor del progenitor no custodio y de las hijas menores .

5.- No se establece pensión compensatoria en favor de Aurelia .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 31 de julio de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia Contenciosa nº 8/2.017, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Aurelia contra Don Ruperto , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que constan detalladas en el fallo de la referida resolución y que ahora por razones expositivas concretamos y resumimos de la forma siguiente: 1º.- Atribuye a la madre la guarda de las hijas menores, Macarena nacida el día NUM001 de 2.000, Pilar , el NUM002 de 2.003 y Filomena , el día NUM003 de 2.009.

2ª.- Establece un régimen de visitas del padre con la hija menor Filomena , de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00 horas.

No se establece régimen de visitas respecto de las hijas Macarena de 17 años y Pilar de 15 años, dada la edad de estas menores y el expreso deseo de las mismas de que no se señale un régimen cerrado.

En cuanto a las vacaciones escolares de la hija menor Filomena (de 8 años de edad), se establece que la menor estará en compañía de su progenitor no custodio, la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, en la forma que se precisa en el fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y a cargo del progenitor no custodio, de 180,00 Euros mensuales por cada una de las hijas (540,00 Euros mensuales en total), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- Atribuye el uso del domicilio familiar, sito en C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 a la madre e hijas menores. Se trata de una vivienda arrendada.

5ª.- No se establece pensión compensatoria a favor de la Sra. Aurelia .

Frente a la referida resolución, la actora Doña Aurelia , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Régimen de visitas de la hija menor Filomena . B) Pensión de alimentos de las tres hijas comunes. C) No fijación de una prestación compensatoria a favor de la demandante.

Por su parte, el demandado Don Ruperto , interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Régimen de visitas establecido para que el padre pueda relacionarse con su hija menor Filomena . B) Pensión de alimentos de las tres hijas comunes.

Ambas partes se oponen a los recursos de apelación interpuestos de contrario, y por su parte el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones de la hija menor Filomena , con su progenitor no custodio.

En la forma expuesta en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia establece un régimen de visitas del padre con la hija menor Filomena , de fines de semana alternos del viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19,00 horas. Establece además, que la menor estará en compañía de su padre la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa.

La actora recurrente entiende que el régimen de visitas de la hija menor Filomena con su padre debe quedar reducido a los domingos alternos desde las 10,00 horas hasta las 20,30 horas, lo que fundamenta en dos causas: Por un lado, por los incumplimientos del padre al régimen establecido en sede de medidas provisionales, y por otro, porque a lo largo del procedimiento no ha quedado acreditado el lugar de residencia del Sr. Ruperto .

Por su parte, el padre demandado y recurrente solicita que se modifique esta medida en el sentido de establecer que al igual que en los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, la hija menor estará en compañía de su padre la mitad de los periodos de vacaciones de verano.

En principio y con carácter general la decisión de mantener los contactos entre los hijos y el progenitor no custodio es una manifestación de su derecho, pero fundamentalmente del derecho de los menores a relacionarse con su padre siendo una manifestación de su interés prevalente en derecho de familia sin que en principio pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Como la sentencia del TS de 11 de febrero de 2011 señala 'se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. El Código Civil de Catalunya dispone en el artículo 233-8.3, que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor' y en el artículo 233.13.1 establece que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas, se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional. De las disposiciones citadas se extrae que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS d 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

En el presente caso, el incumplimiento del régimen de visitas establecido en sede de medidas provisionales no consta que haya sido originado de forma exclusiva, por la conducta del progenitor no custodio, habiendo contribuido las conductas de ambos progenitores, por lo que no justifica en forma alguna la restricción del régimen en la forma que se interesa por la actora recurrente, lo que iría en perjuicio de la propia hija menor de los litigantes. Por otro lado, manifiesta la actora recurrente que desconoce el lugar en el que reside el padre, y en cambio cuando aborda la cuestión referente a la pensión alimenticia de las hijas comunes da por sentado que el Sr. Ruperto convive en el domicilio de sus padres.

En todo caso, procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la Sra.

Aurelia , por cuanto el interés de la hija menor es el de conservar y fomentar en lo posible la relación con sus progenitores, sin que conste acreditada la existencia de causas que pudieran llevar a la restricción del derecho de padre e hija.

Por su parte, el padre demandado, mediante el recurso de apelación pretende que se determine que la hija menor Filomena estará en compañía de su padre la mitad del periodo de vacaciones de verano, en la forma que interesa en el referido recurso, a lo que se opone la actora por cuanto tratándose de una omisión de la sentencia recaída en la primera instancia, el demandado debió de pedir el complemento de la referida resolución en base a lo establecido en el artículo 215 de la LEC .

Efectivamente, la parte pudo y debió solicitar el complemento de la sentencia recaída en la primera instancia en base a lo que dispone el artículo 215 de la LEC , pero no debemos olvidar que estamos en una cuestión que afecta a una menor de edad y a la forma de relacionarse con su progenitor no custodio, por lo que se trata de una cuestión de orden público en la que el juzgador puede entrar a conocer incluso de oficio.

No cabe duda que el periodo de vacaciones escolares de verano, al igual que sucede con los restantes periodos vacacionales escolares, debe ser regulado de forma que la menor pueda estar en compañía de su progenitor no custodio, por lo que procede estimar el recurso que al efecto se interpone por el padre demandado, si bien dicho periodo debe quedar concretado en los meses de julio y agosto, y la menor estará en compañía de sus padres por mitad, por quincenas alternas, correspondiendo a la madre la primera de julio y agosto en los años pares y al padre en los impares.



TERCERO.- Sobre la Pensión de Alimentos de las hijas comunes Macarena , de 17 años, Pilar , de 15 años, y Filomena , que en la actualidad cuenta con 8 años de edad.

La sentencia recurrida establece la cantidad de 540,00 Euros mensuales, a razón de 180,00 Euros por cada una de las hijas, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. La actora recurrente solicita que se mantenga el pronunciamiento de las medidas provisionales, 250,00 Euros mensuales por cada una de las hijas (750,00 Euros en total) y la mitad de los gastos extraordinarios. Por su parte, el demandado e igualmente recurrente interesa que se fije como pensión alimenticia de las tres hijas comunes la cantidad e 150,00 Euros mensuales por cada una de ellas (450,00 Euros mensuales), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Alega el demandado Sr. Ruperto que hasta el mes de noviembre de 2.016 estuvo trabajando de camarero en un negocio de Bar que cerró en esa fecha, quedándose en una situación de desempleo sin percibir ningún tipo de prestación ni subsidio y que los ingresos que percibe derivan de trabajos ocasionales de construcción por los que percibe una cantidad aproximada de unos 800,00 Euros mensuales. Igualmente reconoce que vive en compañía de su madre en la vivienda de ésta en DIRECCION002 , siendo la misma pensionista.

Por su parte, la Sra. Aurelia , trabaja por cuenta ajena y cobra una cantidad superior a los 900,00 Euros mensuales y vive en compañía de sus tres hijas en una vivienda alquilada por la que manifiesta que abona la suma de 650,00 Euros mensuales.

Las tres hijas menores de edad asisten a centros públicos de enseñanza y tienen los gastos propios de unas menores de 17, 15 y 8 años de edad respectivamente.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso y dados los hechos que constan acreditados, entendemos procedente y ajustado al principio de proporcionalidad, fijar la cuantía de la pensión de alimentos de las tres hijas comunes, en la cantidad solicitada por el demandado recurrente Sr. Ruperto , de 450,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), siendo además a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios de las hijas comunes.



CUARTO.- Sobre la prestación compensatoria que se interesa por la Sra. Aurelia .

La sentencia recaída en la primera instancia desestima esta pretensión de la demandante de que se estableciera una prestación compensatoria de 300,00 Euros mensuales durante un plazo de Cinco años, lo que reitera en el recurso de apelación que interpone la actora contra la referida resolución y que fundamenta en el hecho de que ha sido la Sra. Aurelia la que se ha dedicado durante la convivencia al cuidado de la familia y de las hijas, dejando de trabajar desde el nacimiento de su hija mayor prácticamente hasta el momento en el que cesa la convivencia entre los ahora litigantes.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Ahora bien, la prestación compensatoria no resulta aplicable a las parejas de hecho en Cataluña ya que el artículo 233-14 del C.C .Cat. se refiere a los cónyuges y consiguientemente hace referencia a la ruptura de la convivencia en caso de matrimonio. Es cierto que existen otras figuras que resultan de aplicación a las parejas de hecho, como sucede con la prestación alimenticia, mediante la que cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: A) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos.

B) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida, pero debe tenerse en cuenta que se trata de una figura distinta a la prestación compensatoria, ya que esta última no exige el requisito de necesidad.

No resulta controvertido que efectivamente durante el periodo de convivencia entre los ahora litigantes, ha sido el Sr. Ruperto el que ha trabajado fuera del hogar familiar, al que se ha dedicado la Sra. Aurelia de forma fundamental, incluido el cuidado y atención de las tres hijas comunes. Ahora bien, en la actualidad reconoce el demandado que sus ingresos en la economía sumergida no van más allá de los 800,00 Euros mensuales de forma aproximada, sin que conste practicada una prueba que pudiera permitir concluir que los ingresos del demandado son muy superiores a los que se reconocen por el propio demandado. Por su parte, la Sra. Aurelia reconoce unos ingresos al menos similares a los que percibe el demandado, y si bien es cierto que tiene mayores gastos como consecuencia de abonar una renta por el alquiler de la vivienda en la que vive en compañía de sus tres hijas, también lo es que cobra la pensión alimenticia de las tres hijas, la cual debe ser abonada por el padre de las menores de forma que se le reduce de forma considerable la cantidad con la que cuenta para atender sus propias necesidades.

Por otro lado, tampoco cabe pensar que la solicitud de la actora recurrente es de una compensación económica por trabajo, ya que esta tiene lugar cuando un conviviente ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, y además, en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, lo que no resulta alegado en el presente caso.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho, derivadas de forma fundamental de la falta de prueba de determinados circunstancias referentes a los propios litigantes, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por los recursos de apelación interpuestos por una y otra parte litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurelia y estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ruperto , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia Contencioso nº 8/17, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes pronunciamientos: 1º) Respecto a los periodos de vacaciones escolares, la hija menor Filomena , estará en compañía de su progenitor no custodio, en las vacaciones de Verano, que se concretan en los meses de julio y agosto, la mitad de dicho periodo vacacional por quincenas alternas, correspondiendo a la madre disfrutar de la compañía de la hija menor la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

2º) El Sr, Ruperto deberá pagar una pensión de alimentos a favor de las tres hijas comunes de 450,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios de las hijas comunes a cargo de ambos progenitores por mitad.

3º) Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :