Sentencia CIVIL Nº 649/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 383/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 383/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.649/2018
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª. María Antonia Gaitón Redondo
En Valencia, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 172/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante apelante, D/Dª.
María Luisa representado por el/la Procurador/a D/Dª. Mª JOSE VIVO SORIANO y defendido por el/la Letrado/
a D/Dª. MARIA CRISTINA CORELL CORTINA y de otra como parte demandada apelada, D/Dª. Melchor ,
representado por el/la Procuradora D/Dª. SILVIA GASTALDI ORQUIN y defendido por el/la Letrado/a D/Dª
SALVADOR FERRER GIMENEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 23 de febrero de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Decretar la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña María Luisa ydon Melchor , con los siguientes efectos definitivos: 1.- La patria potestad de lahija menor, Angelina , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se atribuye a doña María Luisa a la guarda y custodia de la hija menores.

3.- Se atribuye a doña María Luisa uso de la vivienda familiar, con inclusión de su garaje, debiendo hacer frente a los gastos derivados de dicho uso.

4.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, que podrá a tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas, así como una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo, será la de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, debiendo realizar las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre, pro un familiar o persona de confianza de ambas mientras esté en vigor alguna medida de alejamiento. Las vacaciones de la menor se dividirán por mitad, escogiendo el padre en los años pares, y la madre en los impares.

5.- Para el levantamiento de las cargas familiares, el progenitor no custodio abonará por su hijamenor una pensión de 650 euros mensuales, a abonar en la cuenta designada por la madre por mensualidades anticipadas los cinco primeros días de cada mes. Esta pensión se actualizará automáticamente sin necesidad de previo requerimiento, de forma anual desde la fecha de la presente resolución conforme al IPC. de los doce meses precedentes. Los gastos extraordinarios necesarios, según criterio legal y jurisprudencia, se pagaran en una proporción del 70 % el padre y 30 % la madre. El importe de la pensión y distribución de los gastos extraordinarios se hace con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda.

6.- En concepto de pensión compensatoria, don Melchor abonará a doña María Luisa la cantidad de 500 euros mensuales, durante cinco años desde la fecha de la sentencia.

7.- No ha lugar a la indemnización solicitada por doña María Luisa al amparo del art. 1438 del Código Civil .

8.- No ha lugar a la condena al pago de las litis expensas.

No ha lugar a la imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 de julio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª. María Luisa se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) la no fijación de la indemnización prevista en el art. 1438 del C.Civil porque en la empresa que trabajó era del marido y vinculada a él, dado que por sus idiomas ucraniano y ruso le permitía colaborar en las inmobiliarias del esposo.

2) el importe y duración de la pensión compensatoria que quiere sea 800 euros sin limitación temporal.



SEGUNDO.- Las partes en el acto del juicio llegan a un acuerdo acerca de las consecuencias personales de su divorcio para establecer la patria potestad compartida, la custodia materna de Angelina , nacida el NUM000 de 2005, un régimen d e visitas a favor de su padre y la atribución del domicilio familiar, propiedad privativa del esposo compuesto por la unión de dos apartamentos, a la esposa e hija. Solo discreparon de las consecuencias patrimoniales de su divorcio, en concreto, en cuanto a 1) la pensión alimenticia, el Ministerio Fiscal pidió una pensión alimenticia de 650 euros mensuales y Gastos extraordinarios en la siguiente proporción 70% el progenitor y 30% la progenitora. Esta última solicita 1120 euros mensuales, ofreciendo el progenitor la suma de 400 euros. 2) en cuanto a la indemnización del art. 1438 la recurrente solicita sea de 81.374 euros esto es 115 meses de matrimonio a razón de 707,60 euros al mes como salario mínimo interprofesional. 3) en cuanto a la pensión compensatoria, la recurrente solicita sea establecida en la suma de 800 euros sin limitación alguna.

La sentencia de instancia en cuanto a la pensión alimenticia establece la suma de 650 euros mensuales y una proporción del 70 al 30 en el abono de gastos extraordinarios a cargo del progenitor y de la progenitora, respectivamente. No accede a establecer la indemnización del artículo 1438 del C.Civil porque ella ha trabajado y, en consecuencia, no se ha dedicado en exclusiva al matrimonio. En cuanto a la pensión compensatoria la establece en la suma de 500 euros por cinco años.



TERCERO.- Las partes, nacido él en el año 1937 y ella en el año 1966 contrajeron matrimonio en el año.

Entonces ambos tenían 70 años él y 41 ella, y procedían ambos de un divorcio anterior, teniendo dos hijos el esposo de anterior matrimonio de alrededor de 51 y 46 años, y la esposa otro de alrededor de 30 años. Dos días antes de contraer matrimonio otorgaron escritura de capitulación de bienes rigiéndose económicamente su matrimonio por el régimen de separación de bienes. Con anterioridad a contraer su matrimonio eran ya pareja consolidad, teniendo en el año 2015 a su hija Angelina , que estudia en un colegio público en la DIRECCION001 , estudia varios idiomas (chino, ruso, inglés, francés, valenciano y castellano) (dos dias antes tienen separación de bienes) y hace actividades deportivas de hípica y esgrima.

El progenitor ejerce su profesión de agente de la propiedad inmobiliaria (API) a través e de tres sociedades mercantiles DIRECCION002 SL, DIRECCION003 S.L y DIRECCION004 , S.L. Esta jubilado parcialmente, lo que permite compatibilizar su pensión con el trabajo que sigue realizando. Consta que su pensión es de 798 euros mensuales y sus ingresos en renta de alrededor de 20000. Tiene importante patrimonio inmobiliario (folio 152 y siguientes). En una de esas viviendas que constituyen su patrimonio inmobiliario alojó y permanecen allí alojados los familiares de Ucrania que se trajo la esposa de su país: su madre, su hijo y un sobrino.

Hubo una denuncia de violencia de género que dio lugar a la orden de protección acordada en el auto de fecha 12 de enero de 2017. La progenitora es de nacionalidad ucraniana, con 41 años contrajo matrimonio con su esposo, conoce varios idiomas, como el español, el ruso y el ucraniano, lo que le ha permitido colaborar con su trabajo en las empresas del marido tal y como se desprende de su hoja histórico laboral (folio 78), haciéndolo también como autónoma para otras empresas que en nada tienen que ver con él, como DIRECCION005 S.L., ha tenido prestación por desempleo, y ha sido gerente de una de las empresas de su esposo DIRECCION006 S.L. dados sus conocimientos de economía por sus estudios en Ucrania.

Tiene cuentas corrientes que alcanzan un saldo de 35.000 euros (folio 173) y otra de mas de 100.000 euros como reconoció en el acto del juicio en su interrogatorio.



CUARTO.- Con los datos que acab de expresarse la Sala considera que procede la integra desestimación del recurso. En efecto, y en cuanto a la pensión alimenticia, sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Pues bien, en el caso de autos, y en atención a que únicamente ha recurrido la progenitora, la Sala considera que el importe de la pensión alimenticia es lo suficientemente elevado como para cubrir todas las necesidades ordinarias de la menor, máxime si estudia en un colegio público, tiene cubiertos sus gastos extraordinarios con esa distinta proporción y teniendo también en cuenta que el progenitor ya cubre en especie la partida de su habitación a través de la cesión del uso de la vivienda familiar compuesta por dos apartamentos unidos y acondicionados para estarlo con una sola cocina.



QUINTO.- Igual conclusión se alcanza respecto al importe y limitación temporal de la pensión compensatoria. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal' Pues bien aplicando dicha doctrina a los hechos que se han consignado como probados, la Sala considera que lo esencial a tener en cuenta es lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa, ni le privó de expectativas laborales, lo que supone que agotado el periodo fijado como perceptora de la pensión podrá acceder a un empleo dada su suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico. Tampoco se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de la hija común ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio. El matrimonio, en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa, que puede seguir trabajando, como antes de casarse y durante el matrimonio, con el plus de la adjudicación del uso de la vivienda, de modo que la existencia de esta diferencia de ingresos, en régimen de separación de bienes como se encuentra, queda perfectamente compensado con el importe y temporalidad que se le concede en la sentencia de instancia.



SEXTO.- Dice el art 1438 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.' La razón de ser del precepto es cubrir la posición, de desprotección -económica y patrimonial- en que queda un cónyuge tras el divorcio o, en su caso, si estaba casado en separación de bienes y se había dedicado a las tareas del hogar y cuidado de la familia; frente a los matrimonios casados en régimen de gananciales y/o participación, en los que el citado cónyuge veía compensado ese trabajo y dedicación con su participación en la liquidación de gananciales o en la partición en las ganancias del otro cónyuge, habidas durante la convivencia matrimonial.

En la aplicación del referido precepto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando. Así la primera sentencia de 14 de julio de 2011, que concede esta compensación fija las reglas que se deben dar para tener derechos a esta compensación: 1) la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.2) puede contribuirse con el trabajo doméstico. 3) El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Y fija como a doctrina jurisprudencial de que 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

El segundo paso se da en la sentencia de pleno del TS de 26 de marzo de 2015, donde añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, es decir no procede conceder esa compensación, si quien la reclama, compatibiliza ese trabajo en la casa con un trabajo fuera del hogar, sea a tiempo parcial o jornada completa. Pero se tiene derecho a la misma si esa dedicación exclusiva se compatibiliza con la ayuda ocasional del otro cónyuge o de tercera persona.

El tercer paso se da en la sentencia del TS de 26 de abril de 2017 que viene a establecer un giro importante en el criterio del carácter excluyente de la dedicación a las tareas del hogar toda vez que, en el caso enjuiciado en dicha sentencia, se probó que la esposa, que realizaba la mayoría de las tareas domésticas, compatibilizó esa actividad, en régimen de autónoma, con un salario moderado (600 € mensuales), con el trabajo que realizaba en un negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido. Fija por ello el criterio de que 'la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos no cabría excluir el derecho a esa indemnización por el hecho del trabajo realizado por la esposa fuera del hogar, porque se mantuvo mayoritariamente en el ámbito familiar, si no fuera porque en el presente caso no se dan las condiciones de precariedad laboral que se deducen del caso contemplado en la anterior sentencia. En efecto, conforme a la doctrina del onus probandi que resulta del art. 217 de la Lec la actora no ha acreditado que pese a estar dada de alta en la Seguridad social no cobrara un sueldo digno, es más la Sala no puede sino deducir que solo con un salario importante pudo reunir en cuentas corrientes mas de 135.000 euros de ahorro en los alrededor de 13 años que duró su matrimonio Si se tiene en cuenta que además trabajo como autónoma en ese sector y para otras inmobiliarias, fácilmente se deduce que el caso contemplado en la sentencia del TS que se acaba de referir no es asimilable al que se contempla en la presente resolución, motivo por el cual procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Luisa .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.