Sentencia CIVIL Nº 649/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 691/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000691/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000985/2017
SENTENCIA Nº 649/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas
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En ELCHE, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 985/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandada, Banco Mare Nostrum, SA (BANKIA SA), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Federico Grau Galvez y dirigida por el Letrado
Sr. Oscar Marchal Martos, y como apelada, Dª Teresa , representada por el Procurador Sr. Vicente Giménez
Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Jaime de Castro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Teresa , contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (actualmente BANKIA, S.A.), debo CONDENAR Y CONDENO a la misma al abono a aquélla de la cantidad total de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (42.218,44 €), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la entrega o depósito en la cuenta hasta su completo pago.

Se imponen las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Mare Nostrum, SA (BANKIA SA) en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 691/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de Diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación 1. Interpone la representación procesal de la mercantil Bankia SA recurso de apelación frente a la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de primera instancia número 4 de Orihuela, que desestima la demanda. Solicita que se revoque la resolución impugnada y que se dicte otra por la que se estime parcialmente la demanda y declarar la improcedencia de reclamar los restantes 9 098,44 euros, más interés legal, y que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. Considera que existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada en cuanto: a) por falta de conocimiento sobre las entregas a cuenta realizadas para la adquisición de las viviendas; b) por falta de acreditación del pago del total reclamado, en particular por falta de constancia del ingreso en la cuenta de la promotora del pagaré emitido por BANKINTER por 26 218,44 euros; c) error valorativo y retraso desleal en el ejercicio de acciones e improcedencia de los intereses desde la fecha de las entregas, que pide que se computen desde la fecha de reclamación.

3. La parte apelada se opuso al recurso y solicitó su desestimación, con la confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas. Opone que la entidad depositaria tiene capacidad de control en caso de ingresos y abono de títulos valores, pues no son transferencias de terceros, sino de ingresos de cheques por la propia promotora en su cuenta. Considera que la entidad financiera no pudo desconocer que se trataba de ingresos de compradores. Respecto de los intereses, pide que se mantenga la condena en primera instancia, por considerarla conforme a la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Desestimación.

4. La sentencia en la primera instancia estima la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 42 218,44 euros.

5. Respecto de la entrega de cantidades por empresa intermediaria, dijimos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 25.4.19 (ECLI:ES:APA:2019:1220): 'Pues bien, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 571/18, de 17 de diciembre, el Tribunal Supremo ha dictado recientemente la sentencia nº 503/18, de 19 de septiembre, resolviendo un recurso de casación interpuesto en procedimiento planteado para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de viviendas adquiridas a 'Promociones Eurohouse 2010, S.L.', misma promotora inmobiliaria que en el presente caso, y mediante ingresos realizados en cuenta por 'Olé Mediterráneo', en la que declara: ' En definitiva, el art.

1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta'.

Y posteriormente: 'No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad'.

[...] Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero )'.

6. Además de las SSTS 19.09.18, ( ECLI:ES:TS:2018:3232 ), 24.01.18 ( ECLI:ES:TS:2018:124 ) y 29.06.16 ( ECLI:ES:TS:2016:3132 ) resulta que: a. El rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador'.

b. Debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control. Esto ocurre, como señaló la STS de 24.01.18, con 'las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión'.

c. La responsabilidad de las entidades de crédito, con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, por admitir anticipos de compradores en una cuenta ordinaria del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , 459/2017, de 18 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4115 no es aplicable en contra de la entidad aquí demandada-recurrida, porque esta sí exigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control e informó a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra. De ahí que sea aplicable en su favor la puntualización de la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, cuando descarta la responsabilidad de la entidad por los pagos que no se ingresaron en ninguna cuenta del promotor abierta en la misma.

d. La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre).

e. Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 y 780/2014, de 30 de abril de 2015, declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

f. La STS 142/2016, de 9 de marzo, también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre, cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril, considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

g. Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC, las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

h. Por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.

7. Pues bien, a la vista de lo anterior, la prueba aportada por la actora revela la existencia de un contrato de compraventa en el que se fija un calendario de pagos (folio 55) y se establece los datos bancarios de la empresa intermediaria para recibir los pagos de los hoy demandantes en la entidad bancaria BANKINTER.

8. Acredita la parte actora las transferencias realizadas desde la entidad bancaria personal de los demandantes (caja de ahorros Argenta Spaarbank NV) a favor de la empresa BSPAIN Property Builders (folio 79), por 3 000 euros, 13 000 euros, 25 000 euros y 20 000 euros.

9. No justifica la actora debidamente el ingreso en la cuenta de la ahora apelante de las cantidades que reclama, excepto en aquello reconocido expresamente por la apelante.

10. Según comparecencia en juzgado de primera instancia número 6 de Orihuela, en Diligencias Preliminares 1093/2016 (folio 80), la promotora Procumasa reconoció haber recibido por pagaré de 15.1.09 la cantidad de 16 000 euros; y la cantidad de 26 218,44 euros por pagaré de 8.4.09. Esto resulta en un total de 42 218,44 euros.

11. Pero solo se ha probado el ingreso en la entidad CAJA MURCIA de las cantidades de 16 000 euros y 17 120 euros (folios 86 y 89), que resultan en un total de 33 120 euros. No así el resto de cantidades.

12. Respecto estas últimas, la documental se limita a acreditar las transferencias realizadas por la actora a BSPAIN (folios 87, 88, 90, 91) o de esta última mercantil a la promotora Procumasa SA (folio 84). Pero la prueba no permite tener por probado el ingreso de tales cantidades en la entonces Caja Murcia con una identificación del ingreso que permita conocer su destino.

13. En suma, al no haber constancia probatoria de que las cantidades que se abonaron a la promotora Procumasa se hayan ingresado en la cuenta de la hoy demandada y apelante, con la salvedad de las cantidades que, como se indicó, se prueba su ingreso en la entonces Caja Murcia, por 16 000 euros y 17 120 euros, solo ha de estimarse la demanda en estas últimas cantidades, a las que se allanaba la parte demandada en su escrito de contestación. Y ello porque la demandada con los datos indicados no podía, desplegando la diligencia exigible de buen comerciante, conocer que los ingresos se efectuaban como anticipo de la construcción de viviendas y, por tanto, no puede responder de aquellos pagos que queden fuera de su capacidad de control.

14. Dijimos en la SAP Alicante, sección 9ª, de 10.09.18, que: '[A]unque los ingresos reclamados se realizaran por medio de intermediarios, como es habitual en las compraventas realizadas por personas de nacionalidad extranjera, lo determinante para que nazca la responsabilidad legalmente establecida es justificar que la entidad depositaria de los fondos conocía, o debía conocer, que la finalidad de los mismos era la adquisición de una vivienda'.

15. En aquella sentencia se explicitó el criterio en los casos de pagos efectuados por intermediarios extranjeros, pero a diferencia del presente asunto, en aquel existía en el justificante de transferencia una indicación bastante -la identificación de la vivienda- que permitía concluir que la entidad bancaria no podía desconocer que los pagos realizados por empresa interpuesta en nombre de los compradores se destinaban a la adquisición de la vivienda, como mecánica habitual de actuación en las compraventas de viviendas por personas de nacionalidad extranjera. Así resultó de los conceptos de las transferencias efectuadas.

16. La prueba aportada en este asunto no permite tener por probado este conocimiento, ni siquiera indiciariamente, según se ha indicado anteriormente al analizar el contenido de los cheques.

17. Como ha señalado el TS la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria no es a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley ( SSTS 19.09.18, ECLI:ES:TS:2018:3232 , de 24.01.18, ECLI:ES:TS:2018:124 , y nº 502/2017, de 14 de septiembre). Según esta jurisprudencia, se descarta la responsabilidad en casos en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.

18. Alega también como motivo de impugnación el error de valoración basado en el cómputo de los intereses.

19. El motivo se desestima.

20. La cuestión relativa al pago de intereses desde la entrega de las cantidades a cuenta del precio de la vivienda es examinada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las SSTS 09.03.16, 17.03.16 y 04.07.17, que de forma uniforme fijan el inicio del devengo desde el momento de las entregas a cuenta del precio de la vivienda y hasta que se proceda a su devolución al tipo del interés legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, disposición adicional primera que modifica la ley 57/68.

21. Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto.



TERCERO.- Costas procesales De acuerdo con el artículo 398.2 LEC, sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por Banco Mare Nostrum, S.A. (Bankia, S.A.) contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de primera instancia número 4 de Orihuela, en el procedimiento Ordinario 985/17, y en consecuencia, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de treinta y tres mil ciento veinte euros (33.120 euros), sin especial imposición de costas en la instancia. No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.