Sentencia CIVIL Nº 649/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 162/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120158055368
Recurso de apelación 162/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 547/2016
Parte recurrente/Solicitante: Flora
Procurador/a: Maria Del Carme Cararach Gomar
Abogado/a: Sonia Dominguez Tejeda
Parte recurrida: Dimas , MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 649/2019
Magistradas:
Mª José Pérez Tormo
Dª Ana Mª García Esquius (ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 547/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Del Carme Cararach Gomar, en nombre y representación de Flora contra la Sentencia de fecha 19/04/2018 y en el que consta como parte apelada Dimas y siendo parte el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dña. Flora , representado por el/a Procurador/a Sra. Cristina Imirizaldu Orzanco , contra D. Dimas , no modificando las medidas acordadas en la Sentencia núm. 52/2016, dictada por este Juzgado en fecha 23/02/2016 en el procedimiento de Divorcio Contencioso número 202/2015.

Todo ello, sin expresa pronunciamiento en costas' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO: _ Desestimada su solicitud de prórroga del derecho de uso de la vivienda familiar, insiste en esta alzada la apelante en su pretensión no tanto porque no haya habido una alteración, sino precisamente porque no la ha habido persistiendo las circunstancias que motivaron que le fuera atribuido el uso de la vivienda en los términos del art. 233-20.5 CCat, Alega que entonces estaba trabajando en contrato temporal y que por lo tanto su situación continua siendo la misma.

Efectivamente , el éxito de los procesos de Modificación, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .Es decir : a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial , es decir, que afecte a la esencia de la medida inicialmente adoptada o la que modifique de forma importante y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

Teniendo en cuenta que la petición se basa en que persisten las circunstancias que justificaron la atribución del uso de la vivienda a la madre e hijo lo que ampararía la prorroga del uso , no sería estrictamente necesario que se produjera un cambio de circunstancias para que la acción pudiera prosperar. Antes al contrario, salvo empeoramiento de la situación económica, en tanto persistiera la situación de necesidad persistiría el derecho a la vivienda.

Sin embargo este axioma no adquiere carácter absoluto. Son las circunstancias concurrentes, en su conjunto, las que deben ser analizadas de forma concreta y pormenorizada y en este caso no es baladí que precisamente la sentencia de Divorcio se dictara en proceso contencioso pero en el que se consiguió llegar a un Acuerdo que fue homologado judicialmente y que lo fuera apenas 9 meses antes de la petición de Modificación.

De inicio, estas dos circunstancias ya deberían ser suficientemente relevantes para motivar el rechazo de la petición. Cuando las partes pactan la atribución del uso , el único hijo de la pareja ya está a punto de cumplir 17 años de edad , debería haber finalizado la Enseñanza Obligatoria (ESO) y tenía la intención de continuar con un ciclo de formación aunque no se aporta con la demanda acreditación alguna de haberse formalizado la matrícula .

En la sentencia, en que repetimos se aprobaron los pactos alcanzados por las partes, se acordaba que la guarda se atribuía en exclusiva a la madre con al que el hijo residirá en su domicilio familiar en DIRECCION000 , 'mientras dure la guarda del hijo común' En aquella fecha era ya previsible que el hijo no tardaría en cumplir la mayoría de edad, lo que también tiene trascendencia teniendo en cuenta que ninguno de los litigantes era propietario del inmueble sino que lo eran los padres del esposo.

Por otra parte, en el acuerdo aprobado se reconocía a la Sra. Flora el derecho a percibir, por un término máximo de un año, prestación compensatoria del esposo cuyo importe incluso se reduciría a 120 euros mensuales para el caso de que encontrara un trabajo estable, entendiendo por tal aquel que tuviera una duración mínima a de seis meses.

La causa de necesidad que justifica la prórroga, dados los términos en que se expresa el número 5 del art. 233-20 del Codi Civil de Catalunya, no sólo debe ser alegada sino que ha de ser probada.

La prueba practicada en autos, correctamente valorada por el juzgador de instancia, no sólo no acredita que persista una situación de necesidad o desequilibrio entre uno y otro sino que al contrario pone en valor que la Sra. Flora está trabajando, es decir, debidamente incorporada al mundo laboral, y percibiendo un salario aproximado al que percibe el Sr. Dimas .

Y en cuanto al hijo, cumplidos ya los 20 años de edad, y por lo tanto extinguida la guarda, no se acredita que se encuentre estudiando o trabajando., de modo que tampoco como contribución en especie a los gastos del hijo podría admitirse la permanencia del derecho de uso, con la particularidad de que ,además , la vivienda de que se trata no le pertenece ni en todo ni en parte por lo que no le es de aplicación lo dispuesto en el mismo art. 233-20 , en su apartado 7.

En cualquier caso, aunque persiste el derecho del hijo a continuar percibiendo alimentos , pues dada su edad y el período en que se halla es posible que se reincorpore de forma eficaz a los estudios, ello no justifica la prorroga del derecho de uso.



SEGUNDO.-Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC, no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Flora representada por la Procuradora Doña Mª Del Carme Cararach Gomar contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 547/20163del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 19 de abril de 2018, SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. , Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.