Sentencia CIVIL Nº 649/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 694/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 694/2018.

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 2 DE ESTEPONA.

DIVISIÓN DE HERENCIA 1.377/2012.

S E N T E N C I A Nº 64919

En la ciudad de Málaga a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Remigio, doña Lina y doña Luisa, representados por la procuradora doña María del Carmen Martínez Galindo, defendidos por el letrado don Francisco Díaz Sanjuán, frente a la sentencia dictada en el procedimiento de división de herencia 1.377/2012, tramitado por el juzgado Mixto número 2 de Estepona. Son parte recurrida doña Nieves, doña Nuria, doña Otilia, don Jose Ramón y don Jose Augusto, los cuatro primeros representados por el procurador don José Antonio Lóopez Guerrero, defendidos por el letrado don Francisco Juan Caravaca Muñoz. Don Jose Augusto no se ha personado en el recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado Mixto número 2 de Estepona dictó sentencia el 14 de octubre d 2017, en el procedimiento de división judicial de herencia 1.377/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia González Haro, en nombre y representación de Dª Luisa, Dª Lina, D. Remigio y D. Jose Augusto a la formación de inventario de los causantes D. Aquilino y su esposa, Dª Agustina, de manera que como consecuencia del acuerdo inter partes, y lo resuelto en la presente resolución, el inventario de dicha herencia está constituido por:

ACTIVO

1.- Finca rústica, parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 de Jubrique.

2.- Finca rústica, parcela nº NUM002 del Polígono NUM003 de Jubrique.

3.- Finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona.

PASIVO

Deuda consistente en el saldo pendiente de hipoteca a la fecha del fallecimiento de la causante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, salvo don Jose Augusto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 4 de noviembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente el incidente de oposición a la formación de inventario de los difuntos don Aquilino y su esposa, doña Agustina, determinando el activo y el pasivo que integran la herencia, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan doña Luisa, doña Lina y don Remigio, mediante el recurso que someten a consideración de la sala, alegando en síntesis error en la valoración de la prueba tanto respecto de la inclusión en el activo de la finca rústica, parcela NUM002, del Polígono NUM003, de Jubrique, al no excluir de su valoración la casa construida en la misma por el coheredero don Remigio, como por no incluir en el pasivo la parte del crédito hipotecario, recibos de Comunidad, IBI y seguro de la vivienda abonados por doña Lina.

Los coherederos, doña Nieves, doña Nuria, doña Otilia y don Jose Ramón se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, si bien censuran que no se haya pronunciado sobre la inclusión de los frutos y rentas de las fincas desde el fallecimiento de los causantes.

SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se sintetizan del modo siguiente:

1.- En el procedimiento promovido por la representación procesal de doña Nieves, doña Nuria, doña Otilia y don Jose Ramón sobre división de la herencia de los difuntos don Aquilino y su esposa, doña Agustina, frente a doña Luisa, doña Lina, don Remigio, y don Jose Augusto, se procedió a la formación de inventario, con citación de los herederos, quienes mostraron su conformidad con la inclusión, en el activo, de las fincas rústicas parcela nº NUM000, del Polígono NUM001, de Jubrique y parcela nº NUM002, del Polígono NUM003, de Jubrique,si bien respecto de esta última los demandados solicitaron se descontara el valor de la casa construida en dicha parcela por el coheredero don Remigio, mostrando su conformidad con la inclusión de la finca número NUM004, del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona, si bien solicitaron los demandantes una compensación por haber venido usando la vivienda la coheredera doña Lina. Esta última solicitaba la inclusión en el pasivo de las cantidades abonadas por cuotas del préstamo hipotecario, seguros de vida y de hogar vinculados al mismo, recibos de Comunidad e IBI.

2.- En el acto de la vista solicitaron los demandantes la inclusión en el activo del ajuar doméstico, los frutos y rentas de las fincas rústicas y el saldo de la cuenta corriente a nombre de doña Agustina a la fecha de su fallecimiento.

3.- La juzgadora de instancia excluye del incidente las partidas que los demandantes pretendían incluir en el activo, al haber sido formulada dicha petición de forma extemporánea en el acto de la vista, e incluye en el referido activo del caudal herederitario las tres fincas rústicas siguientes: a) parcela nº NUM000 del Polígono NUM001, de Jubrique, b) parcela nº NUM002 del Polígono NUM003, de Jubrique y c) la finca número NUM004, del Registro de la Propiedad nº 1 de Estepona, y como pasivo el saldo pendiente de hipoteca a la fecha del fallecimiento de la causante, razonando respecto del pasivo que ' ha de presumirse que el mismo venía siendo atendido por la titular de la vivienda, sin que este hecho haya sido desvirtuado mediante prueba en contrario. Y no han de incluirse los gastos Comunidad, IBI y seguro de la vivienda al tratarse de gastos corrientes efectuados por quien ha usado la vivienda y en el ejercicio del derecho de uso derivado de la cuota propietaria a la que aludíamos ut supra' (penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto).

Finalmente, rechaza incluir en el pasivo los gastos de construcción de la vivienda existente en la finca número NUM002, al no quedar acreditada su construicción ni el importe abonado.

TERCERO.- El motivo del recurso interpuesto por los demandados denuncia error en la valoración de la prueba respecto de dos partidas que han sido excluidas del pasivo: 1) el valor de la vivienda construida por el heredro don Remigio en la parcela nº NUM002 del Polígono NUM003, de Jubrique, y 2) cuotas de la hipoteca que grava la finca registral 467.065, prima de los seguros de vida y hogar vinculados al préstamo, gastos de Comunidad e, IBI abonados por doña Lina.

Analizamos seguidamente, por separado, cada una de las partidas objeto del recurso.

1.- Inclusión en el pasivo del caudal hereditario del valor de la vivienda construida por el heredero don Remigio en la parcela nº NUM002 del Polígono NUM003, de Jubrique.

La juzgadora de instancia rechaza dicha pretensión, por las razones expuestas en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto: ' únicamente se ha ofrecido prueba testifical, en la que D. Jose Augusto manifestó que la construcción en cuestión fue realizada personalmente por él y por su hermano D. Remigio y a costa de éste último, no recordando exactamente la fecha, aproximadamente hace diez o doce años. Pero esta prueba testifical no ha sido corroborada con documental que acredite, ni siquiera la existencia de la construcción. No se han aportado facturas o presupuestos de materiales ni documental alguna al objeto. Es más, ni en la Certificación Descriptiva y Gráfica expedida por el Catastro y aportada por la actora como Documental nº 12, ni en la Documental nº 13, consta la existencia de ninguna construcción en la Parcela NUM002, por lo que, no resultando acreditada su existencia tampoco es posible la inclusión de su valor en el pasivo del inventario tal como solicita la actora'.

La sala, tras revisar la prueba practicada en uso de la facultad que en el recurso de apelación le otorga el art. 456 LEC, llega a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia, lo que implica desestimar el motivo, pues aunque de la consulta descriptiva y gráfica de los datos catastrales de dicha parcela parece desprenderse la existencia de una casa, lo que corroboraría la declaración en prueba testifical de don Jose Augusto, hermano del heredero que pretende imputar el valor de la casa en el pasivo, al referir que ayudó a su hermano a construirla hace unos diez o doce años, no es una prueba concluyente del dominio que don Remigio haya podido ejercer sobre la misma, como tampoco que esa pequeña casa (así la califican los recurrentes) le fuera atribuida en propiedad y que fuera excluida del caudal hereditario por voluntad de la causante, pese a que vivía cuando se acometió su construcción, desconociéndose de dónde provinieron los fondos, por lo que la finca debe incluirse en su integridad en el activo de la herencia.

2.- Inclusión en el pasivo de los gastos abonados por doña Lina en concepto de cuotas hipotecarias, gastos de Comunidad, IBI y seguros, en relación con la finca registral NUM004.

En dicho particular comparte la sala el criterio de la juzgadora de instancia de excluir del pasivo la cantidad resultante por dichos pagos, aunque con otros argumentos, y es que la presunción de pago por parte de la causante, a que alude en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto, carece de refrendo probatorio. Por el contrario, tal presunción cede ante la prueba practicada a instancia de la heredera doña Lina, que dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 217 LEC, aporta el extracto de su cuenta corriente, en el que figuran cargados los recibos del préstamo hipotecario, si bien debe excluirse del pasivo, al menos hasta el fallecimiento de la causante, pues habiendo suscrito ambas, con carácter solidario, el préstamo hipotecario, el hecho de que doña Lina haya convivido en la vivienda, junto con su familia y la causante, hasta el fallecimiento de ésta última, justifica que asumiera la amortización del préstamo como contraprestación por el uso y disfrute de la vivienda, lo que debe hacerse extensivo a los seguros de vida y de hogar vinculados a dicho préstamo, así como a los recibos de IBI, incluyendo las pagos que por tales conceptos haya realizado con posterioridad al fallecimiento de la causante, ya que sigue disfrutando de la vivienda contra la voluntad de los demás herederos, impidiéndoles, no ya el uso a que tienen derecho por su condición de copropietarios ( art. 396 CC), sino también el de disposición de dicho inmueble.

CUARTO.- Resta por analizar la petición de los demandantes, al oponerse al recurso, de incluir en el inventario de los frutos y rentas de las fincas rústicas desde el fallecimiento de la causante, ya que alegan omisión de pronunciamiento al respecto por la sentencia recurrida, pese a que la formularon en el acto del juicio verbal previsto en el art. 794.4 LEC.

No es cierto que la juzgadora de instancia haya omitido un pronunciamiento al respecto, y basta para llegar a tal conclusión la lectura del fundamento de derecho tercero, en el que citando una sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección primera, de 5 de junio de 2017, concluye la juzgadora de instancia que dicha petición, formulada en el acto del juicio, es extemporánea, ya que debió plantearse en la comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia para la formación de inventario, y aunque tal pronunciamiento pueda ser discutible, lo cierto es que los demandantes no han impugnado la sentencia en dicho particular, requisito exigido por el art. 461.1 LEC para que la sala entre a analizar dicho motivo, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014, ' La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte'.

En consecuencia, la alegación queda extramuros del recurso (por inexistente impugnación de la sentencia), por lo que desestimados los motivos articulados por los recurrentes, procede confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, dadas las dudas de hecho que plantean las cuestiones objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Martínez Galindo, en representación de don Remigio, doña Lina y doña Luisa, frente a la sentencia dictada el 14 de octubre de 2017 por la Juez del juzgado Mixto número 2 de Estepona, en el procedimiento de división de herencia 694/2018, debemos confirmar dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso.

Notificada la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos, al juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos, si bien al encontrarse de baja el Ilmo. sr. don Joaquín Delgado Baena, que intervino en la deliberación, salva su firma el Ilmo. sr. don Jaime Nogués García.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.