Sentencia CIVIL Nº 649/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1039/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000649/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 23 de diciembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1039/2018, derivado de los autos
de Familia. Divorcio contencioso nº 91/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante, el demandado, D. Romeo , representado por el Procurador D. Jesús López Gracia y
asistido por el Letrado D. Guillermo Lorea Bobo; parte apelada, la demandante, Dª. Serafina , representada por
el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por la Letrada Dª. Mª Isabel Sánchez Sanz, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 91/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Jaime Goñi en Representación de Dña Serafina frenta a D. Romeo representado en autos por D Jesús López Gracia debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en en Madrid el día 18 de Agosto de 2006 con los efectos inherentes a esa resolución y los siguientes: 1º Se mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad en el modo y forma concretado en el fundamento jurídico de esta Sentencia.

2º Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de los menores Arsenio y Elena y la ejercerán de forma compartida. Los menores estarán con el padre durante los días intersemanales en que éste descanse de su trabajo. Además estará con sus hijos los días en quetrabaje de turno de tarde encargándose de llevarlos al colegio por las mañanas. Cuando trabaje de turno de mañana y al día siguiente trabaje de tarde pasará la tarde con los niños y pernoctará con ellos para llevarlos al colegio al día siguiente. El padre facilitará a la madre su calendario laboral con el fin de hacer una prevision de los tiempos de permanencia de ambos menores con uno y otro progenitor. Los fines de semana serán alternos para uno y otro progenitor y las vacaciones por mitad eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los años impares.

3º El padre abonará a la madre la cantidad de 300 euros al mes como pensión de alimentos para sus hijos hasta la independencia económica de éstos. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizarán en Enero de cada año con arreglo a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

4º Los gastos extraordinarios que en atencion a los hijos se generen se abonarán al 50% siendo extraordinarios los previstos en el fundamento jurídico de esta Sentencia.

5º D Romeo abonará a Dña Serafina la cantidad de 100 e al mes durante seis meses a contar desde esta sentencia. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

6º El Sr Romeo abonará los préstamos comunes con derecho a compensarse en la posterior liquidación.

7º El Sr Romeo abonara la renta del alquiler de la vivienda de la esposa e hijos en tanto la esposa no trabaje.

No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Romeo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Serafina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal impugnando el recurso de apelación.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1039/2018, habiéndose señalado el día 25 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Serafina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Goñi Alegre y dirigida por la Letrado Sra. Sánchez Sanz, interpuso demanda de divorcio contra D. Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Gracia y defendido por el Letrado Sr. Lorea.

Después de diversas incidencias se dictó sentencia el día 25 de junio de 2018 en la que se decretó el divorcio de los litigantes y se adoptaron las medidas correspondientes, en los términos que antes fueron transcritos.

El demandado, Don Romeo , interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, con arreglo a los motivos a los que después haremos mención.

El Ministerio Fiscal pidió: a) que el régimen de visitas debía ' adecuarse a lo que de forma habitual ya se está realizando por acuerdo entre las partes y por lo tanto adaptar el régimen de visitas al horario laboral del padre'; y b) que 'la pensión de alimentos consideramos que la misma es la adecuada habida cuenta los ingresos de cada una de las partes, y las necesidades de los menores'.

La demandante apelada Dña. Serafina , no interpuso recurso de apelación, habiéndose limitado a oponerse a las peticiones deducidas en su recurso por la parte contraria.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos, procediendo la parcial estimación del recurso.

Debe tenerse en cuenta, sin perjuicio de las especialidades derivadas de los procesos en materia de familia y de lo relativo al prevalente interés de los menores, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre (RTC 2000, 212) respecto del ámbito del recurso de apelación, la cual afirma lo siguiente: ' Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum apellatum')'.

En efecto, como ha tenido ocasión de señalar la doctrina ' para procesos con objeto indisponible regirá el modelo de apelación plena, lo que se plasmará con toda claridad en el art. 752.1 LEC , atribuyendo incluso facultades de oficio al tribunal. Facultad de innovar que se reconocerá expresamente en la segunda instancia ( art. 752.3 LEC ). Pero en los procesos especiales a los que se aplica esa regla se tendrá el cuidado de precisar que dado que en los mismos se pueden acumular objetos que no son disponibles por las partes con otros que sí... son disponibles por las partes, para las pretensiones sobre estos últimos no 'se aplicarán las especialidades' que se acaban de citar ( art. 752.4 LEC )'.

Una vez hechas las precisiones que acabamos de señalar, procede ya afrontar los términos y el objeto del recurso.

La parte apelante en su recurso, planteó cuatro motivos: a) el relativo al abono del alquiler a ex cónyuge que mantiene una relación análoga a la conyugal con otra persona con la que convive en la vivienda del abono del arrendamiento. Infracción de ley Artículo 101 CC (y conexos) y de la jurisprudencia que lo desarrolla; b) error en la apreciación de la prueba respecto del pago de la renta; c) error en la valoración de la prueba respecto del reparto de la guardia y custodia; y d) pensión alimenticia, infracción de ley ( art. 146 C. Civil) y de la jurisprudencia que la desarrolla; y ello por considerar, en suma, que con arreglo a los criterios y tablas establecidas al efecto la pensión para sus dos hijos menores, Arsenio y Elena , debería establecerse entre 65 y 126 € al mes.

Centrado el ámbito del recurso es conveniente hacer mención a los concretos pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada afectados por el recurso, para, de ellos, partir al objeto de resolver la alzada. En este sentido la resolución mencionada dispuso: 2º Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de los menores Arsenio y Elena y la ejercerán de forma compartida.

3º El padre abonará a la madre la cantidad de 300 euros al mes como pensión de alimentos para sus hijos hasta la independencia económica de éstos.

4º Los gastos extraordinarios que en atención a los hijos se generen se abonarán al 50% siendo extraordinarios los previstos en el fundamento jurídico de esta Sentencia.

5º D. Romeo abonará a Dña. Serafina la cantidad de 100 e al mes durante seis meses a contar desde esta sentencia.

6º El Sr. Romeo abonará los préstamos comunes con derecho a compensarse en la posterior liquidación.

7º El Sr. Romeo abonara la renta del alquiler de la vivienda de la esposa e hijos en tanto la esposa no trabaje.



TERCERO.- Los dos primeros motivos: a) el relativo al abono del alquiler a ex cónyuge que mantiene una relación análoga a la conyugal con otra persona con la que convive en la vivienda del abono del arrendamiento.

Infracción de ley Artículo 101 CC (y conexos) y de la jurisprudencia que lo desarrolla; y b) error en la apreciación de la prueba respecto del pago de la renta; combaten el mismo pronunciamiento respecto de dos puntos de vista, a saber: de un lado, el deber del Sr. Romeo de abonar el importe de la renta de la vivienda arrendada, que no constituyó en su día domicilio familiar, en la que habitan sus hijos, su ex esposa y la actual pareja sentimental de ella, hecho éste plenamente reconocido por la apelada así como la existencia de convivencia; y, de otro, que no se pactó en los diferentes convenios ante el Juzgado de Familia y ante el Juzgado de Violencia por parte del recurrente el pago del arrendamiento (en genérico), ' sino que se pactó -para arrendamiento- la cantidad de 250 € porque era el coste de la vivienda que ambos buscaron -en un primer momento- y encontraron cercana al antiguo domicilio familiar, donde permaneció el padre'. Y así se dice que la sentencia de apelación debería ' modificar el pronunciamiento 7º del fallo para fijar que 'el Sr. Romeo no abonará cantidad alguna para la renta del alquiler de la vivienda de la esposa e hijos', subsidiariamente 'el Sr. Romeo no abonará cantidad de 125 € (y subsidiariamente 250 €) para la renta del alquiler de la vivienda de la esposa e hijos durante seis meses (y subsidiariamente durante un año) '.

La sentencia dictada en 1ª instancia acordó ' Mantener el acuerdo alcanzado en relación al abono del alquiler ya que dicho acuerdo no se ha condicionado a ninguna circunstancia distinta a la de que la esposa trabajase. El hecho de que conviva con otra persona no es en sí mismo una circunstancia que automáticamente deba producir el efecto de reducir la cantidad que acordó abonar....existen otras muchas circunstancias que son relevantes para adoptar una medida como la ahora pedida por el Sr Romeo y sobre ellas nada se ha alegado y menos aún probado ' .

La Sala discrepa del razonamiento contenido en la sentencia impugnada. En este sentido es conveniente señalar que en el convenio fechado el 14 de noviembre de 2016 se convino que el alquiler de la casa donde la esposa debía habitar ascendía a 350 € y acordaron que ella pagase 100 y el 250. La cuestión ahora es que la guarda y custodia de los hijos comunes es compartida y que la apelada, doña Serafina , convive en el referido domicilio con quien actualmente es su pareja, hecho éste que se puso de relieve alrededor del mes de abril de 2018. Por consiguiente, cuando el apelante suscribió los acuerdos referidos desconocía al menos, o desde luego no se ha probado lo contrario, la convivencia de la señora Serafina con su nueva pareja, siendo esto así no apreciamos razón alguna para que el apelante satisfaga la mayor parte del alquiler de la casa donde habitan su antigua esposa, la pareja de esta y los hijos comunes, estos en régimen de custodia compartida con su padre. Tampoco puede considerarse que tal subvención de la renta tenga carácter de alimentos para los hijos de los litigantes, puesto que si bien es cierto que el deber alimenticio comporta o comprende también el dotarles de habitación, también lo es que se estableció la pensión correspondiente al margen del pago de la mayor parte de la renta del piso donde habita la apelada y su pareja, de ahí que el hecho de que habiten en los periodos que corresponde los hijos comunes en la referida vivienda, no justifica que el antiguo esposo deba de satisfacer más de las dos terceras partes de la referida renta. Del mismo modo, el hecho del compromiso de pago de la mayor parte del precio del inquilinato hasta que la señora Serafina encontrase trabajo o contase con lo que denominaron 'ingresos extras', fue pacto alcanzado antes de producirse o de conocerse los hechos referidos, máxime cuando en fechas anteriores la custodia venía atribuida a la madre y resulta que ahora la guarda y custodia establecida fue la compartida.

Ello no obstante, no podemos obviar que el apelante en su escrito de conclusiones pidió expresamente lo siguiente: '... acuerde la mitad de la cantidad establecida para alquiler de vivienda de DOÑA Serafina (250 €/2 = 125 €) y fije un límite temporal de seis meses o un año, y en todo caso hasta que trabaje o cuente con ingresos extras' . Por lo tanto, a tal petición hemos de estar, de manera que el recurrente ha de contribuir al pago de la renta del piso referido con la suma, exclusivamente, de 125 € y con límite temporal de seis meses y, en todo caso, hasta tanto la señora Serafina trabaje o cuente con ingresos extras si tal evento se produjese con anterioridad al plazo indicado; puesto que el mantenimiento del deber de contribución en términos tan genéricos como ' hasta que trabaje o cuente con ingresos extras' es tanto como dejar el cumplimiento de la obligación a voluntad de una sola de las partes. En consecuencia, hemos de estimar parcialmente los motivos primero y segundo del recurso y modificar el apartado 7º de la sentencia apelada en el sentido indicado.



CUARTO.- El motivo 3º del recurso se plantea en los siguientes términos: ' La pericial psicológica y lo acordado por las partes durante tres años no era que debían estar con el padre durante los días ' intersemanales' en que éste descanse de su trabajo, sino durante los días en que éste descanse de su trabajo. Es decir, sin el añadido de 'intersemanales' para los días que deben estar con su padre. Por tanto, el fallo debería eliminar esa palabra...

que -sin lugar a dudas- debe tratarse de un error, habida cuenta de que esa no era una cuestión litigiosa (de hecho había venido siendo pacífica y la pericial recomendaba seguir con esa práctica)... Por tanto, la sentencia en esta alzada debería modificar el pronunciamiento 2º del fallo para fijar que '[...] los estarán con el padre durante los días en que éste descanse de su trabajo. Además, estará con sus hijos los días en que trabaje de turno de tarde encargándose de llevarlos al colegio por las mañanas. Cuando trabaje de turno de mañana y al día siguiente trabaje de tarde, pasará la tarde con los niños y pernoctará con ellos para llevarlos al colegio al día siguiente. [...] '.

La petición realizada se fundamentaba, además de haber sido así como ha venido funcionando en régimen establecido, en la prueba pericial psicológica, en tanto que la perito, en sus conclusiones indica lo siguiente: 'e) Se considera más conveniente que se establezca -desde el punto de vista del análisis psicológico- que se establezca un régimen de guardia y custodia compartida en función del calendario laboral del padre'.

Pues bien, teniendo en cuenta las razones expuestas a las que acabamos de hacer mención, que han sido contrastadas, y a la vista de las alegaciones realizadas por la señora Serafina , consideramos que el recurso también debe prosperar en este particular y ello, no sólo por las consideraciones expuestas por la parte apelante sino también por el hecho de que el trabajo que desarrolla el recurrente en diversos fines de semana al mes suponen un incremento salarial notable necesario para hacer frente a las diversas obligaciones que pesan sobre él, del que no es posible prescindir en el momento actual; junto a ello y frente a las conveniencias expuestas por la parte apelada ha de priorizarse el interés y las necesidades de los menores. Por ello hemos de suprimir del número 2º del fallo de la sentencia apelada el término 'intersemanales'.



QUINTO.- En cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores, Arsenio y Elena , la sentencia recurrida la estableció en 300 euros al mes hasta la independencia económica de éstos. Y tal pronunciamiento debe mantenerse. Y ello no sólo porque esta Sala ha venido considerando, en términos generales, la suma de 150 € como próxima a lo que se denomina mínimo vital, sobre todo cuando el progenitor a quien corresponde abonar tal suma dispone de medios económicos para ello como sucede en el caso enjuiciado y cuando resulta, además, que la madre tiene ingresos inferiores a los del padre; sino también porque en el propio escrito de conclusiones el apelante pidió al respecto que: '... y establezca una pensión de alimentos para los hijos comunes menores de 150 € por cada uno de ellos mientras sean menores de edad no se emancipen '; y esa fue la resolución que se adoptó en la sentencia apelada. De manera que resulta incoherente efectuar tal petición en conclusiones, que la misma se acoja en la sentencia y luego se combata en el recurso de apelación. Pero, como antes decimos, concurren razones que hubieran obligado al mantenimiento del pronunciamiento impugnado y consiguiente desestimación del motivo aun cuando hubiese sido otro el contenido del escrito de conclusiones del apelante.



SEXTO.- Dado que el recurso se estima en parte no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Procediendo asimismo devolver a la parte que lo constituyó el depósito efectuado para interponer el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Gracia y defendido por el Letrado Sr. Lorea contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona en los autos de juicio de divorcio contencioso número 91/2016 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada Dña. Serafina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Goñi Alegre y dirigida por la Letrado Sra. Sánchez Sanz, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de eliminar del número 2º del fallo de la sentencia apelada el término 'intersemanales'; y de sustituir el pronunciamiento contenido en el número 7º por el siguiente: el Sr. Romeo contribuirá al pago de la renta del piso de su ex esposa e hijos con la suma, exclusivamente, de 125 € mensuales y con el límite temporal de seis meses y, en todo caso, hasta tanto la señora Serafina trabaje o cuente con ingresos extras. Asimismo desestimamos el recurso en todo lo demás y mantenemos los restantes pronunciamientos adoptados en la sentencia apelada no afectados por los nuestros.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso dada su parcial estimación. Asimismo acordamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.