Sentencia CIVIL Nº 649/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 346/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 649/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Familia, Guarda y Custodia nº 1/2019
Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
Rollo Nº 346/2020
En Córdoba, a diecinueve de junio de dos mil veinte
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 17 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento de guarda y alimentos de hijos no
matrimoniales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de D.
Luis Andrés , representado por el Procurador SRA. GÓMEZ CABRERA y asistido del Letrado SRA. AZAUSTRE
GARRIDO, contra Dª Elsa , representada por el Procurador SRA. SÁNCHEZ CABRERA y asistida del Letrado
SRA. CABRERA TRIBALDO, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante
D. Luis Andrés y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 17 de diciembre de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Cristobal Gómez Cabrera en nombre y representación de D. Luis Andrés contra Dª Elsa en relación a las medidas a adoptar en relación a su hija Felicisima , procede dictarse las siguientes medidas 1.- Que la guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad. 2.- No ha lugar a adoptar medida alguna en orden al uso y disfrute del domicilio familiar. 3.- En cuanto al régimen de visitas de D. Luis Andrés respecto de su hija menor Felicisima se acuerda lo siguiente: El padre estará en compañía de su hija fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta. Las recogidas y entregas de la menor serán por el padre en el domicilio materno. El padre estará con su hija las tardes de los martes y jueves desde las 17:30 horas hasta las 19:30 horas. Las recogidas y entregas de la menor serán por el padre en el domicilio materno. Las vacaciones serán disfrutadas por ambos progenitores por mitad.Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán por semanas entre los progenitores. La primera y la tercera semana de julio la menor estará en compañía de la madre, y la segunda y la cuarta con el padre. La primera y la tercera semana de agosto la menor estará con la madre y la segunda y la cuarta con el padre. Este régimen será así los años impares y los pares a la inversa, salvo acuerdo entre las partes. Semana Santa: de viernes de dolores a las 17:00 horas al miércoles santo a las 20:00 horas la menores estará con el padre, y desde las 17:00 horas del miércoles santo hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas con la madre, los años impares y los pares viceversa. Navidad: del 24 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas la menor estará con el padre, y desde ese día y hora hasta las 17:00 horas del día 6 de enero con la madre. Los años impares y los pares viceversa. Las recogidas y entregas de la menor se realizaran por el padre en el domicilio materno. 4.- Que se establece una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre, en cuantía de 300 euros al mes. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizara al alza cada primero de enero conforme al IPC, de modo que si el IPC fuere negativo se mantendrá la cuantia de la pensión inamovible. 5.- Los gastos extraordinarios que pudiera tener el/los menor/es, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, pero especificándose que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad. Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis Andrés en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose por ambos escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 19 de junio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 17 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Dicha resolución, a los efectos que aquí interesan, atribuye la guarda de la menor a la madre, rechazando la guarda y custodia compartida interesada por el padre. El recurrente cuestiona el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia compartida. En relación a ella, aduce una falta de motivación de la sentencia, pero sin alegar indefensión, haciendo mención a aquélla para apoyar los motivos de su recurso, que son: a) error en la valoración de la prueba; y b) infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre tal institución.

Subsidiariamente, interesa la revocación parcial del régimen de visitas y estancias con la menor. Dada la conexión entre los dos motivos antes expuestos, se va a proceder a un análisis conjunto de los mismos.



SEGUNDO: CUSTODIA COMPARTIDA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La sentencia de instancia opta por la custodia materna, apoyándose únicamente en el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Córdoba, cuyos pasajes más relevantes transcribe. La resolución se refiere genéricamente a las prueba practicadas, pero únicamente incluye el citado informe, debiendo de entenderse que asume su contenido y considera que los pasajes que recogen son lo determinan el rechazo a la guarda y custodia compartida.

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8, en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igualdad, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

Teniendo en cuenta el contenido de la sentencia en los términos antes indicados, el recurrente trata de desvirtuar la fuerza probatoria del informe emitido por el Equipo Psicosocial.

Como sostiene el recurrente, dicho informe ni es vinculante para el Tribunal, ni tiene un carácter decisivo, pues esta decisión es de naturaleza jurídica cuando aquél debe centrarse en cuestiones de tipo técnico, ya sean psicológicas o sociales. Dicho esto, no puede negarse la importancia y especial relevancia de tales informes a la hora de resolver sobre la guarda y custodia de los menores. Esta decisión tiene como criterio el interés del menor y para concretar éste resultan particularmente útiles los conocimientos que pueden aportar especialistas en tales materias, conocimientos y criterios que proporcionan al Tribunal importantes elementos de juicio que difícilmente puede obtener mediante otras pruebas. Así lo entiende también el legislador, que le da a estos informes un tratamiento específico en el art. 92.9 CC.

El Tribunal Supremo ha destacado en numerosas ocasiones su importancia, pudiendo citarse la sentencia de 12 de mayo de 2017 (LA LEY 40710/2017), que afirma que 'tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero )'.

Como no podía ser de otra forma, ese criterio ha sido también seguido por esta Sala. Ya dijimos en la sentencia de 4 de mayo de 2017 (LA LEY 92787/2017) que 'no cabe duda, tal y como expresa y pragmáticamente viene a indicar el párrafo último del art. 92 del C.C ., de la extraordinaria importancia que en casos semejantes al de autos adquiere el dictamen emitido por especialistas en la materia, y en este caso contamos con un informe psicosocial emitido por profesionales dotados de una incuestionada cualificación y objetividad que, pese a lo voluntaristamente indicado por la apelante'. En la misma línea, nuestras sentencias de 27 de febrero de 2017 (LA LEY 25431/2017) o de 3 de abril de 2019 (LA LEY 98221/2019).

Aclarado ese extremo, el recurrente sostiene la existencia de errores metodológicos en el informe.

Por un lado, mantiene que no ha tenido en cuenta elementos de juicio necesarios para su correcta emisión.

Concretamente, señala que no ha tomado en consideración, a pesar de lo que se indica en el apartado 'metodología', la documentación obrante en el expediente. Sus emisores reconocieron en el acto del juicio que no se le suministró por el Juzgado documentación alguna. Sin embargo, no ha concretado el recurrente, más allá de la referencia al auto de medidas provisionales, qué documentación aportada al proceso hubiera sido relevante su conocimiento a efectos de la realización del informe, sin que tampoco propusiera en el acto de la vista o con posterioridad su ampliación, previa entrega a los profesionales de determinada documentación, como permite el art. 347.1.4 LEC.

Por otro lado, señala la existencia de un sesgo favorable a la madre, al tomar en consideración únicamente los hechos y valoraciones suministrados por ésta. Ello no resulta ni del contenido del informe, ni de las manifestaciones de las especialistas en el acto del juicio, habiendo manifestado éstas que valoraron lo indicado tanto por cada uno de los progenitores, como por cada una de sus abuelas maternas, sin que se advierta una desviación favorable a la madre no basada en criterios técnicos.

Por último, el recurrente sostiene la escasa fundamentación del mismo, al partir de las manifestaciones de los progenitores y sus respectivas madres. Tal afirmación no se ajusta a la realidad, puesto que en informe consta que, desde el punto de vista psicológico, los progenitores fueron sometidos a otras pruebas, como el cuestionario CUIDA y un perfil de estilos educativos.

En consecuencia, no se ha puesto de manifiesto por la recurrente otros elementos de juicio que contradigan las valoraciones del informe del equipo Equipo Psicosocial.

En otro orden de cosas, en el recurso se hace mención a una serie de aspectos que no constituyen un obstáculo para la guarda y custodia compartida y en los que esta Sala está de acuerdo en abstracto. Así, no existe un grado de conflictividad entre los progenitores de tal entidad que no haga aconsejable la dicha modalidad de guarda. Igualmente, el correcto desarrollo del actual régimen de guarda y visitas no justifica su mantenimiento, con la consiguiente petrificación de situaciones. También existe una sólida red de apoyo familiar. Por último, tampoco puede ser un obstáculo que el padre haya tenido menor contacto y menos ocupación con la menor hasta ahora, teniendo en cuenta la escasa edad de ésta y que la ruptura de la convivencia familiar se produjo poco después de su nacimiento.

Pero la presente resolución no se funda en tales factores, sino en otro: la falta de aptitud actual del padre para asumir una custodia compartida teniendo en cuenta la edad de la menor, que actualmente no tiene dos años (nació el NUM000 de 2018). Tales circunstancias no aconsejan, en interés de la menor, otorgarle al padre dicha responsabilidad, debiendo de recordarse que el ejercicio de la guarda compartida exige a cada progenitor resolver una serie de situaciones de la vida diaria que van más allá de las que hay que solventar durante las visitas.

Esa falta de aptitud necesaria para dicho régimen de guarda aparece descrita con claridad en el informe.

Respecto de los resultados de las pruebas de evaluación psicológica del padre destacan las siguientes conclusiones: 1) 'Se trata de una persona con elevadas dificultades para controlar sus impulsos, es poco resolutiva y no dispone de suficiente recursos y estrategias de resolución de problemas; poco reflexiva y con elevada dependencia emocional; también es intransigente, puede mantener actitudes inflexibles y le es muy difícil tolerar que una expectativa, un deseo o una ilusión no se cumplan'; 2) 'Tiene graves dificultades para aceptar los sentimientos ajenos y a comprender a los demás y no siempre se muestra calmada y controlada ante las situaciones y problemas cotidianos'; 3) 'Dispone de escasos recursos y estrategias de resolución de problemas que dificultan responder de manera eficaz ante los conflictos interpersonales (...) y mantiene unas actitudes rígidas e inflexibles; 4) 'Muestra una tendencia agresiva, defiende y hace valer sus derechos y no permite que se impongan a ella pero utiliza la agresión por no disponer de alternativas adaptativas para manejar los desacuerdos, afrontar las críticas y resolver los conflictos'. En cuanto al resultado del Perfil de Estilos Educativos, D. Luis Andrés responde a un estilo educativo rígido, que el informe considera poco beneficioso para la menor. No debe olvidarse que tales conclusiones no se extraen de la información aportada por Dª Elsa , sino de pruebas psicológicas de carácter objetivo y de las correspondientes entrevistas, que según la psicóloga se prolongaron durante cinco horas (minuto 28,30 2º CD). En el acto del juicio, la psicóloga ratificó la falta de idoneidad del padre para la guarda y custodia compartida (minuto 26 2º CD).

En el informe se describe una falta de aptitud para la guarda y custodia compartida, derivada de su carácter agresivo y de la falta de control de los impulsos y de estrategias de resolución de problemas, a lo que hay que unir la escasa edad de la menor. Queremos destacar que la edad de la menor no es un obstáculo abstracto que impida ese régimen de guarda, sino que es un elemento que coadyuva a la decisión en este caso. Al no tener todavía los dos años, la menor es una persona particularmente vulnerable, debilidad que hace que la falta de aptitud descrita en el informe pueda repercutir aún más negativamente en la menor, lo que debe de entenderse sin perjuicio de que en el futuro el adecuado desarrollo del régimen establecido en la instancia y el cambio de aptitudes de D. Luis Andrés pueda determinar su modificación.

Por tanto, se desestima el recurso en este punto.



TERCERO: RÉGIMEN DE VISITAS.

Subsidiariamente, D. Luis Andrés interesa la modificación del régimen de visitas en dos aspectos.

En primer lugar, respecto de las visitas intersemanales, la sentencia de instancia establece dos horas dos días a la semana. Tal y como se están desarrollando las visitas, el interés de la menor aconseja su ampliación, de modo que se potencien los vínculos entre ellos, sin que lo señalado en el fundamento anterior constituya un obstáculo en tal sentido. Por eso, se amplían las horas de las visitas intersemanales del siguiente modo: hasta que la menor comience la escolarización, se producirán desde las 17 a las 21 horas; una vez que se escolarice, desde la salida del colegio por parte del padre hasta la mañana siguiente en la que el padre llevará a la menor al colegio por la mañana.

En segundo lugar, en cuanto al periodo de verano, que la parte pretende que no incluya únicamente el mes de julio y agosto, sino desde el inicio de las vacaciones escolares hasta su finalización. Por las razones expuestas en el párrafo anterior, se considera más adecuado lo propuesto por el recurrente de forma subsidiaria en su recurso y ello con independencia de que la menor no se haya escolarizado aun.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra la sentencia de 17 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo al régimen de visitas y estancias previsto en la misma, de modo que: a) las visitas intersemanales se desarrollarán del siguiente modo: 1) mientras la menor no se escolarice, aquéllas tendrán lugar los martes y jueves desde las 17 a las 21 horas, siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno; una vez que se escolarice, las mismas se prolongarán desde la salida de la menor del colegio o centro educativo los martes y jueves hasta la entrada a éste a la mañana siguiente, siendo recogida y dejada en centro educativo por el padre; y 2) el periodo de verano indicado en la sentencia se prolongará desde inicio de las vacaciones escolares en la provincia de Córdoba hasta su finalización y ello aunque no se haya escolarizado todavía. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

El plazo para interposición del recurso será del doble del previsto legalmente siempre que la notificación de la presente resolución se efectúe dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales ( artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4.2020).

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.