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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 649/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 432/2020 de 02 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ABELLAN TARRAGA, MARIA INMACULADA
Nº de sentencia: 649/2021
Núm. Cendoj: 02003370012021100655
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:967
Núm. Roj: SAP AB 967:2021
Encabezamiento
Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Albacete
Proc. Ordinario 1658/18
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: Dª ANA GÓMEZ IBÁÑEZ
APELADO: D. Urbano
Procurador: D. RAFAEL ROMERO TENDERO
En Albacete a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 14 de octubre de 2.021.
Antecedentes
'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Irene Arcas Martínez, en nombre y representación de DON Urbano, asistido del Letrado don Segundo Dehesa Pastor, frente a BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora doña Llanos Ramírez y asistido del letrado don Juan Gabriel Montojo Gómez-Meno, DEBO CONDENAR Y CONDENO a éste a abonar al actor la cantidad de. TRECE MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (13.056,40 euros), más los intereses legales correspondientes y costas del proceso. '
Fundamentos
La misma estimó íntegramente la demanda interpuesta contra dicha entidad por la representación de DON Urbano.
El citado, inversor minorista, adquirió, como consta en el documento nº 2 de la demanda, el 14 de agosto de 2015, el 20 de febrero de 2017 y el 19 de mayo de 2017, (mediante órdenes de compra de valores a Globalcaja), un total de 6.700 títulos de Banco Popular, ahora Banco de Santander, por un importe de 13.056,4 euros.
Se alegaba que la parte actora confió en la información suministrada y ampliamente publicitada por el BANCO POPULAR (folleto resumen, medios periodísticos, documentos oficiales, etc..). Las cifras sobre los resultados y la 'imagen de fuerza corporativa' que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones en junio de 2017, y la información que la propia entidad emitía fueron elementos decisivos para la adquisición y mantenimiento de las acciones.
Si se hubiera conocido que el banco realmente tenía problemas de solvencia estructural, no se habría realizado la adquisición, ni la hubiera mantenido.
En un escenario de absoluta confianza en la entidad financiera, la amortización de acciones fue un hecho totalmente inaudito para la parte actora, que no podía explicarse, ni había tenido noticia alguna al respecto por parte de la entidad, de la posibilidad de intervención, y resolución por las autoridades comunitarias.
Sobre la base del informe pericial que se adjunta como documento nº 3 de la demanda, que se afirma que acredita que las cuentas y las informaciones del Banco Popular no reflejaban la realidad fidedigna de su situación patrimonial, se señala que la información no veraz que se proporcionó a los accionistas fue el origen del daño, por lo que debe responder del mismo.
Se afirma que se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad tanto contractual como extracontractual, esto es, con invocación de los artículos los artículos 1.089, 1.091, 1.100 y 1.101 del Código Civil, pero también alegando la existencia de responsabilidad por incumplimientos relativos al folleto de emisión; (actual artículo 38 del TRLMV), incumplimientos relativos a la información financiera anual y semestral (actual artículo 124 TRLMV)y de la obligación de informar acerca del riesgo de resolución e intervención (artículos 208 y 209 TRLMV).
El daño se traduce en este caso en la pérdida padecida, el valor total de la inversión realizada, 13.056,40 euros con el interés legal.
Ante ello se solicitaba que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:
a)Que se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, indemnizándose a la parte actora en la cantidad de TRECE MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (13.056,40€) menos los dividendos no incluidos si hubieran existido, más los intereses legales.
b) Subsidiariamente al pedimento a) y para el improbable caso de no estimarse el pedimento a), que se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, indemnizándose a la parte actora en la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (10.650,92€) menos los dividendos no incluidos si hubieran existido, más los intereses legales.
c) Que se le impongan las costas procesales a la demandada
La parte demandada opuso, respecto a la acción de responsabilidad contractual, la falta de legitimación pasiva, al no haber intervenido en el contrato litigioso, puesto que la demandante adquirió sus acciones en el mercado secundario.
Seguidamente, respecto a la acción fundada en el incumplimiento de lo preceptuado en la LMV, sostiene que lo cierto es que la información publicada por el Banco Popular fue siempre completa y veraz y advertía puntualmente de los riesgos de invertir en la entidad. La transparencia y legalidad del Banco Popular en este proceso de emisión de acciones no ha quedado en ningún momento desvirtuada por la actora.
Tras la decisión de resolución de Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, implementada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) ese mismo día, en la que Banco Popular no tuvo ninguna intervención (las acciones de Banco Popular de la parte actora (al igual que las del resto de inversores) fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015).
Sostiene que los artículos de ésta, concretamente el 37 y el 39, son de aplicación preferente, por lo que no son aplicables los preceptos del Código Civil que invoca la actora.
Destaca que el resultado de la inversión de la parte actora se vio afectado por el progresivo descenso de la cotización de la acción y por las extraordinarias circunstancias que, mucho tiempo después de su suscripción, motivaron la resolución de la entidad, no pudiendo desplazarse a ésta el riesgo de una inversión que no resultó como al cliente le hubiera gustado.
Se añade que a pesar de haber atravesado la crisis financiera sin recibir ayudas públicas, Banco Popular se encontraba expuesto a particulares riesgos de diferente naturaleza desde hacía años, fundamentalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora. La cotización de sus acciones en bolsa había experimentado fuertes caídas (en mayo arrastraba una caída del 38% sólo durante los últimos doce meses). Esa situación financiera había impuesto que en 2012 se hubiese de llevar a cabo una ampliación de capital por 2.500 millones de euros (la mayor de la historia de la entidad) y en 2016 se hubiese de volver ampliar capital por similar importe.
La parte actora conocía esas circunstancias (eran públicas) y sin embargo decidió mantener su inversión.
El folleto informativo publicó toda la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital.
Tanto el documento de registro del emisor como la nota de valores y el resumen advirtieron de los riesgos de diferente naturaleza asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a las acciones.
Las retiradas masivas de depósitos que condujeron a la situación de iliquidez, la resolución de la entidad y, en definitiva, la amortización de las acciones de las que era titular el demandante, nada tiene que ver con la acción que se ejercita: ninguna información ni omisión del folleto de la ampliación de capital dio lugar a ese menoscabo patrimonial.
El pánico se instaló entre los clientes del Banco, se produjo la retirada masiva de depósitos y el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad de la entidad que provocó a la parte actora la pérdida de su inversión. Algo que nada tiene que ver con la información que recibió en junio de 2016.
La sentencia, entendiendo acreditado que la parte actora adquirió las acciones fiándose de la información que le dio la propia demandada, que se contenía en el folleto y que resultó no ser veraz ni completa, estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 13.056,40 euros, más los intereses legales y las costas.
De entrada, con carácter previo, destaca que el Juez de instancia debería haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que las adquisiciones litigiosas se hicieron a través del mercado secundario.
La demandada carece de legitimación
A continuación, partiendo de que la sentencia estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara la responsabilidad legal por incumplimientos relativos al contenido del folleto informativo de ampliación de capital de 2016 , como primer motivo del recurso invoca la infracción de los artículos 216 y siguientes, 326 Y 348LEC Y 24 CE, entendiendo que incurre en error en la valoración de la prueba, al considerar que la demandada no ha acreditado que la información proporcionada al demandante sobre su situación, reflejase la imagen fiel de la entidad.
No tiene en cuenta la documentación aportada por esa parte, no analizando siquiera mínimamente el informe pericial elaborado a su instancia.
Sin perjuicio de la corrección de la información contenida en el folleto de ampliación de capital, hay que tener en cuenta que las compras se efectuaron en el mercado secundario a través de la entidad GLOBALCAJA y que, por tanto, no se llevaron a cabo en el marco de la ampliación de capital de 2016 sino con mucha anterioridad y posterioridad.
En relación con la primera inversión, no puede existir relación de causalidad alguna entre una inversión efectuada en agosto de 2015 y un folleto de ampliación de capital que se publica casi un año después. Y en relación con las otras dos inversiones, tratándose de adquisiciones de acciones realizadas en el mercado secundario varios meses después de la ampliación de capital, no cabe exigir responsabilidad del emisor por eventuales inexactitudes en el folleto.
En segundo lugar se invoca error en la valoración de la prueba, puesto que la Sentencia considera que D. Urbano adoptó sus decisiones inversoras sobre la base de la información proporcionada con ocasión de la ampliación de capital, cuando la prueba documental acredita que su motivación era puramente especulativa y su decisión no guardaba ninguna relación con la información relativa a la ampliación de capital de 2016, insistiéndose en que no se realizaron en esta ampliación de capital, sino con anterioridad y posterioridad y en el mercado secundario.
En tercer lugar se alega la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de Junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, que impide el ejercicio de acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación los instrumentos de resolución bancaria, como sucede en este caso.
La apelada se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la apelante de las costas de la instancia.
Pese a que se califican de pretensiones subsidiarias, igualmente habrían podido ser alternativas.
Respecto a la primera, basada en los artículos 1.089, 1.091, 1.100 y 1.101C.c. por incumplimiento de obligaciones contractuales, según reza la página 37 de la demanda, hay que comenzar recordando que el contrato bursátil de compraventa de acciones no difiere en su naturaleza de un contrato de compraventa, sin perjuicio de que presente determinadas notas singulares.
Así, la preceptiva intervención de intermediarios que canalizan la contratación indirecta, el ámbito en que deben concertarse, como es la Bolsa, su objeto limitado a determinados valores, y el especial cauce de transmisión de la oferta y la aceptación, mediante las órdenes de suscripción. Pero, al margen de tales especialidades, se trata de un contrato de compraventa ordinario, en el que intervienen como sujetos el actual titular de los valores que los transmite, y el adquirente que los suscribe.
Por la razón expuesta, las compraventas de acciones en el mercado secundario no se entablan sino entre el adquirente y quien los transmite a través de la Bolsa, únicos sujetos obligados por razón del negocio, como consecuencia del principio de relatividad de los contratos previsto en el art. 1.257Cc.
Los títulos que el demandante tenía en su poder podían ser títulos que sí bien en origen pertenecieron a Banco Popular, posteriormente eran títulos que le habían sido transmitidos por otra persona o entidad, que había dado orden de venta de los mismos en el mercado de valores y la cantidad que aquél entregó no fue percibida por la entidad demandada, sino por los propietarios o titulares de las acciones que se pusieron a la venta, de lo que se deriva que carece de legitimación pasiva la demandada, pues la misma no fue parte del contrato de compraventa de valores.
Teniendo en cuenta lo expuesto debe darse la razón a la demandada en cuanto no ha lugar a la acción que podría calificarse de principal, por carecer la demandada de legitimación ad causam para soportar dicha pretensión.
Para abordarlo se examinará nuevamente la procedencia de la acción fundada en la LMV.
Por lo que se refiere a la acción que la actora basa en incumplimientos relativos al folleto emisor, la misma mantiene, página 39 de la demanda, que resulta de aplicación el actual artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores, conforme al cual '
Como se ha adelantado, objeta la demandada que el informe pericial de la parte actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular del ejercicio 2015 ni el folleto de la ampliación del capital en 2016 contuvieron irregularidades, resultando por el contrario su corrección de la documental acompañada con la contestación y que no concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad, pero esencialmente que las adquisiciones litigiosas no se basaron en tal información .
Pues bien, respecto a la adquisición de acciones en 2015, no se realizó lógicamente como consecuencia de la operación de ampliación de capital que puso en marcha la entidad financiera Banco Popular en mayo de 2016, al haber tenido lugar anteriormente, según la documentación y afirmaciones de la propia demanda.
Sobre la posible responsabilidad del emisor basada en la inexactitud de las cuentas anuales de la entidad demandada, publicadas en 2015 y periodos anteriores, las pruebas relativas a la falta de exactitud e imagen fiel de las cuentas se refieren exclusivamente a las cuentas de 2016. Así, en particular, en el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018, documento 3.5 de la demanda, página 28 del acontecimiento 23 se concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo), y que el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 contenía datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omitía aspectos relevantes.
Estas referencias explícitas y contundentes relativas a la incorrección e inexactitud de las cuentas del ejercicio 2016, no se encuentran en relación con las cuentas anuales del ejercicio 2015 y anteriores, lo que nos lleva a descartar una declaración de responsabilidad indemnizatoria del emisor respecto a tales ejercicios .
En el informe pericial, aportado con la contestación se analizan los informes de Auditoría emitidos por la consultora 'Price Waterhouse Coopers' en relación con las cuentas anuales del Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2008 a 2016, concluyendo que no hay razón alguna para sostener que las cuentas anuales y los estados financieros intermedios resumidos del Banco, no muestren la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados de la Entidad en sus respectivas fechas de referencia.
Tampoco cabe afirmar que las cuentas del Banco pudieran no mostrar la imagen fiel de la entidad entre 2008 y 2016 .
En conclusión, no apreciamos en relación con dichas operaciones, que por aquel entonces las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar la acción de reclamación de daños y perjuicios.
Por lo expuesto, descartamos que la información facilitada por el Banco Popular sobre sus estados financieros y contables en los periodos anteriores a 2015 fuera inexacta o falsa, pues la Autoridad Administrativa no detectó ninguna irregularidad en las cuentas anuales, a diferencia de lo ocurrido respecto de las cuentas del ejercicio de 2016 que sí lo hizo, y no debemos olvidar que el actor adquirió las acciones en agosto de 2015 y hasta la resolución del Banco Popular en junio de 2017, pasaron casi dos años durante los cuáles ocurrieron ' cambios y diferentes actuaciones operativas y comerciales de la entidad ' cuyo acierto o fracaso es en gran parte inherente al riesgo que toda acción lleva consigo, y que asume el accionista, manteniendo unas acciones que pudo vender con anterioridad.
En definitiva, no han quedado acreditados conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), los hechos constitutivos de la pretensión actora, en el sentido de que la información facilitada por Banco Popular anterior a 2015, además de inveraz estuviera causalmente conectada con el daño experimentado por el demandante en su condición de inversor, tal como erróneamente consideró la Juez de Instancia, debiendo desestimarse la acción indemnizatoria ejercitada por el actor respecto a dicha adquisición, estimándose pues la apelación sobre la misma.
Como se ha indicado, la sentencia apelada entiende que las mismas se basaron en la información de la demandada contenida en el folleto, que resultó no ser veraz ni completa.
El artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores de 2015, rubricado 'Responsabilidad del folleto', establece que la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
De ahí que el folleto de ampliación tendría esa vigencia y ampara por lo tanto a las compras de acciones realizadas en el mercado secundario durante dicho periodo, siendo éste el caso de las dos compras de acciones efectuadas por los actores.
No obstante, la responsabilidad derivada de la emisión del folleto informativo, sólo puede tener un efecto expansivo hasta el momento en que comienza a aflorar una situación distinta del banco, bien por la caída de la cotización de las acciones, bien por otras noticias que llegan al gran público y que ponen de manifiesto que la situación financiera del Banco no era la que se reflejaba en el folleto.
La acción de responsabilidad por inexactitud de la información publicada en el folleto de la ampliación es una acción resarcitoria o de indemnización, cuya estimación precisa la existencia de un nexo causal entre la inexactitud de la información y el perjuicio sufrido por la pérdida de la inversión, y por ello hemos de considerar que se produce una ruptura de tal nexo causal que impide estimar la acción cuando con posterioridad a la publicación del folleto se publica información o se producen hechos notorios que desmienten o cuestionan la información del folleto, o advierten al inversor que la entidad emisora sufre graves problemas financieros y que por ello la inversión que supone la compra de sus acciones en el mercado secundario es una inversión sometida a importantes riesgos que pueden materializarse en la perdida de todo o parte de la inversión.
En este caso resulta esencial tener en cuenta la fecha en que se compraron las acciones , entendiéndose que en mayo de 2017, ya existían informaciones de general conocimiento que desdecían que la imagen financiera o de solvencia de Banco Popular fuera real.
Luego, quien compró acciones en esas fechas no puede decirse que desconociera que el Banco atravesaba una difícil situación económica y no podía confiar razonablemente en que informaciones financieras anteriores sobre aquel respondieran a la realidad.
Entre esas informaciones de general figuran las siguientes:
I) El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la ' 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros '. En las conclusiones se decía que ' del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%. '
II) La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016, que arrojaron unas pérdidas de 3.485 millones de euros.
III) El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Como anunció en la comunicación de hecho relevante de 3 de abril de 2017, se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas, que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
IV) El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.
V) El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
Conforme a lo anterior, procedería desestimar la pretensión actora fundada en el incumplimiento del citado precepto de la LMV.
Aunque la parte actora intente asimilar la responsabilidad de la inexactitud del folleto informativo a la que se deriva de la publicación de las cuentas anuales, una y otra tienen a nuestro juicio matices distintos.
La obligación de veracidad y suficiencia de la información del folleto informativo se dirige a proteger precisamente a las personas que van a acudir a la ampliación confiados en esta información. Es fácil por lo tanto establecer la necesaria relación de causalidad entre la información insuficiente o errónea y los daños y perjuicios causados a quienes compraron confiados en esta información.
En el caso de la información que acompaña a las cuentas anuales o a los informes semestrales de situación, es más difícil establecer esta relación de causalidad, pues se trata de una información que no tiene por finalidad proteger a los inversores.
Se trata de una obligación de carácter legal, similar a la que representa la aprobación de las cuentas anuales de cualquier sociedad, que también tiene que someterlas a auditoría cuando supera determinadas cifras de activo o pasivo, y en las que también cabe exigir responsabilidad al auditor o a los administradores.
Sin embargo, el carácter eminentemente técnico con el que se formulan las cuentas y el informe de auditoría, que hace que solo puedan ser comprendidas e interpretadas correctamente por quien está acostumbrado a la terminología contable, hace difícil, por no decir imposible, que les sea exigible, como sí lo es al folleto informativo, que se proporcione toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible ', como exige para el folleto el artículo 24LMV (RCL 2015, 1659, 1994) .
Por otra parte, aunque se hubieran comprado las acciones confiado el actor en la información que se daba en las cuentas anuales, lo normal no es que esta información sea la determinante de la compra, sino que más bien los motivos se sitúan en la confianza genérica en que se trata de una entidad de probada solvencia, y en el precio de cotización de la acción, con la esperanza de subida a medio o largo plazo, si es que está por debajo de su cotización habitual.
En cualquier caso, si es que el actor se hubiera guiado, respecto a la compra de mayo, por la reformulación de las cuentas de 2016 en marzo de 2017, habría que decir que la situación del Banco que reflejaban las cuentas era poco menos que inquietante.
Cuando se formularon las cuentas del ejercicio 2016, a finales del primer trimestre de 2017, las provisiones fueron de 5.692 millones y las pérdidas de 3.485,361 millones, es decir, 1.500 millones más de lo esperado.
Al reformular de esta manera las cuentas del año 2016, de las que además se reconocía que no coincidían con las previsiones que se habían hecho de las mismas cuentas en el folleto informativo, el banco no ocultó la situación real, ni describió una situación de futuros beneficios inmediatos que pudieran animar a los inversores.
Por el contrario, una información sobre pérdidas en un banco (recordemos que cuando se intervino Bankia las cuentas del año anterior de Caja Madrid habían dado solo unos beneficios de 300 millones de euros, que contrastaban con los multimillonarios beneficios de años anteriores) de 3.485.361 millones de euros, no parece que intente, ni falsear las cuentas, ni animar a nuevos inversores.
A pesar de lo anterior, la demandante mantiene que el banco ocultó la situación real porque se describía como una entidad solvente en la que el patrimonio neto seguía siendo a 31 de diciembre de 2016 de 10.847 millones de euros. Sin embargo, un patrimonio neto positivo no puede justificar la devolución del dinero a los accionistas cuando después la sociedad se demuestra que es insolvente y se concluye con la disolución. En primer lugar, porque la valoración de los fondos propios de una sociedad depende de la forma como se hayan contabilizado en su momento los bienes, sobre todo inmuebles, que se hayan adquirido por la sociedad dando lugar al incremento del valor de las acciones o a un aumento de capital. Esta valoración no puede desaparecer o disminuirse en tan solo un ejercicio sin una justificación suficiente, a pesar de que después de los años de la crisis inmobiliaria todos éramos conscientes de la debilidad de aquellos balances con un gran patrimonio inmobiliario, que se habían tasado en fechas anteriores a dichos años.
Junto a lo anterior, las mayores pérdidas que han sufrido los bancos han sido debidas a las provisiones que han debido hacerse para cubrir el riesgo de impagos de los préstamos, hipotecarios o no, lo cual también tiene un alto grado de aleatoriedad pues es difícil aventurar el número de préstamos que van a quedar impagados y por cuanto importe. Las normas legales que han intentado incorporar al sistema financiero español los criterios de Basilea han ido dando pautas sobre la forma de realizar estas provisiones para crear lo que se llama un colchón de solvencia de la entidad. Sin embargo, la incorporación de esta normativa ha sido lenta y progresiva, porque además se daban a las entidades algunas alternativas para su realización, como fue la ampliación de capital que el banco acometió en mayo de 2016, o en el caso de Bankia la oferta pública de suscripción de acciones de 2015.
Frente a ello lo que propone el informe pericial de la parte actora es que desde el año 2013 el banco hubiera debido hacer provisiones mayores para el riesgo de depreciación de los inmuebles y el riesgo de impagos, que hubieran dejado el patrimonio neto muy mermado cuando la parte actora compró las acciones. No obstante, esta forma de utilización de resultados acaecidos ex post para juzgar sobre la forma en la que una entidad hubiera debido redactar sus cuentas plantea un imposible fáctico, pues cuentas anteriores y ya aprobadas no pueden modificarse, y además puede plantear el efecto indeseable de descapitalizar una entidad dejando sin protección a los ahorradores e inversores que han confiado en ella durante todos estos años. Por el contrario, criterios de prudencia aconsejan que una sociedad que ya ha tomado la decisión de no disolverse no realice una disminución drástica de sus fondos propios, sino que acometa su progresiva reducción, como hizo el Banco, que provisionó 4.153.991.000 euros para los préstamos, y 1.635.159.000 euros para los activos inmobiliarios, además de otros 97.149 millones para la recuperación de fallidos , lo que se entiende que es una cantidad suficientemente alta. Todo ello sin ocultar la delicada situación por la que atravesaba, como indica su elevada cifra de pérdidas cuando reformula las cuentas en el mes de marzo de 2017.
Por tanto, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a la compra de acciones el 19 de mayo de 2017, estimando el motivo de apelación al respecto.
Debe desestimarse la apelación en cuanto a la misma porque en ese momento todavía no se habían reformulado las cuentas, por lo que la información con la que contaba la parte actora era sólo la del folleto informativo, y no habían aflorado las pérdidas por importe 3.485 millones de euros para finales de 2016.
Se viene a mantener que el daño derivado de la pérdida total del valor de las acciones vino motivado por las decisiones de la JUR y del FROB en aplicación de la Direct iva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) , de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, así como de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que transpone a nuestro Ordenamiento dicha Directiva. La expresada normativa impediría a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas como responsables de lo sucedido o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/2015.
Sobre esta cuestión existen dos posturas contradictorias en la jurisprudencia menor.
Esta Sala opta por la que considera que las acciones que se pudieran deducir frente a Banco Popular se mantuvieron incólumes después de la decisión del FROB, criterio que tiene apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Aquél, en su sentencia 92/2016 de 3 de febrero de 2016, sobre el caso Bankia, con expresa invocación de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, deja claro que los adquirentes de acciones que reclaman indemnización sobre la base de información inveraz de la situación financiera del emisor, tienen la consideración de terceros.
Tras destacar que en nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria y las normativa del mercado de valores provienen a su vez de que en el Derecho Comunitario las directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas, señala que no obstante, de la citada Sentencia del TJUE, que contempla una acción de resarcimiento(reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de éstas a la sociedad emisora), '
Añade que '
Conforme a lo anterior, no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que constituye el fundamento básico de los criterios en los que se apoyan las sentencias que aplican un criterio diferente.
Se considera que la resolución del FROB es completamente ajena a las acciones procesales de los titulares de los instrumentos de capital amortizados ya que el FROB no resolvió nada sobre ellas.
En la reunión del día 7 de junio de 2017, se acordó reducir a cero el capital social de Banco Popular, S.A., amortizando los instrumentos de capital existentes, ampliar su capital social y adjudicar a Banco Santander, S.A., las nuevas acciones (valores).
Para llevar a cabo este proceso de resolución aplicó el instrumento de resolución de venta del negocio ( art. 22.2 del Reglam ento UE N.º 806/2014 (LCEur 2014, 1445) DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014, 37.3 al de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, y 26 de la Ley 11/2015).
Aplicó ese instrumento de resolución mediante la transmisión de las nuevas acciones (valores) a Banco Santander, S.A., ( art. 24.1 del Reglamento, 38.1 al de la Directiva y 26 de la Ley 11/2015). Para llevar a cabo la venta del negocio, el FROB también aplicó el instrumento de recapitalización interna (art. 22.2 d/ del Reglamento, art. 37.3 d/ de la Directiva y 25.1 d/ de la Ley que la traspone); posibilidad admitida en el apartado 4 del artículo 22 del Reglamento que establece que los instrumentos de resolución podrán aplicarse individualmente o en cualquier combinación, con la excepción del instrumento de segregación.
El FROB aplicó el instrumento de recapitalización interno solo para amortizar los instrumentos de capital. No adoptó, por lo tanto, decisión alguna en relación con acciones procesales o con obligaciones, por lo que este tribunal entiende que no es procedente concluir que los titulares de los instrumentos de capital se vieron privados de las acciones procesales que les correspondían para solicitar la nulidad del contrato de compraventa de los valores o la indemnización correspondiente, o que hubieran visto extinguido cualquier crédito que pudiera resultar de la anulación del contrato. Perdieron el valor de sus acciones (instrumento de capital) pero no las acciones procesales que les correspondían.
Entendemos que la decisión adoptada por el FROB no puso fin a Banco Popular, S.A., que siguió existiendo, aun cuando el nuevo titular de sus acciones fuera Banco de Santander, S.A., que terminaría absorbiéndolo por fusión con posterioridad. Ni los acreedores de Banco Popular, S.A., dejaron de serlo, ni los contratos suscritos por dicha entidad se extinguieron por la decisión del FROB, ni se adoptó decisión alguna en relación con acciones procesales que pudieran corresponder a los contratantes: tan solo se amortizaron los instrumentos de capital y se vendieron las nuevas acciones (valores) al Banco de Santander, S.A.; todo lo demás quedó igual, por lo que las acciones procesales también subsistieron, y están legitimadas pasivamente Banco Popular, primero, y, luego, Banco Santander, que absorbió a Banco Popular. En definitiva, se desestima también este motivo de recurso.
El origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera.
En un sentido similar el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, en la STS núm. 92/2016, de 3 de febrero , citada más arriba, señala que ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.'
La intervención del Banco Popular por la JUR no fue la causa de la pérdida o perjuicio sufrido por el actor, sino el acto que puso de manifiesto dicha pérdida , la cual se produjo en el mismo momento de la compra de las acciones por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifestaba el Banco, pero que resultó radicalmente incierta, trasladando una falsa información que indujo al demandante a la compra de las acciones.
La también citada senten cia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 (TJCE 2013, 388) en relación a la Directiva 77/91/CEE (LCEur 1977, 15) del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48CE (RCL 1978, 2836) , párrafo segundo], da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
En esta resolución se señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas.
De ello se infiere que las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .
Se concluye por dicha resolución que , en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'
Quien pretende el resarcimiento no lo hace propiamente en su calidad de accionista, sino en la de inversor, de modo que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.
Así las cosas la acción ejercitada no es incompatible ni resultan prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Dicha Ley establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera.
Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas.
Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados.
Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera .
Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso.
Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.
El motivo pues se desestima.
De esta manera, debiendo la demandada responder únicamente de la pérdida de la inversión realizada en febrero de 2017, por importe de 1.028,40 euros, el recurso se estimará parcialmente, revocando parcialmente la sentencia de instancia. Procede dictar otra en su lugar, por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Urbano, frente a BANCO SANTANDER, S.A., se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.028,40 euros, más los intereses legales correspondientes, sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada, conforme a los artículos 394 y 398.2 de la LEC.
Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete en el procedimiento ordinario 1.658/18, revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Urbano, frente a BANCO SANTANDER, S.A., condenamos a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.028,40 euros, más los intereses legales correspondientes, sin imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.