Sentencia Civil Nº 65/2004, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 96/2004 de 08 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO CIVIL Nº 96/04

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4

AUTOS DE JUICIO VERBAL Nº 368/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS

D JUAN RAFAEL BENITEZ YEBENES

D DIEGO GINER GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 65

En Melilla a 8 de Octubre de 2004.

Vistos por la Sala de esta Audiencia los autos de juicio de Verbal nº 368/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad , en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D Cristina Fernández Aragón y asistido del Letrado D.ª Ana Rodríguez Pérez contra D. Marcelino y Dª Angelina , representado por el procurador D. Juan Torreblanca Calancha y asistida del letrado D. José Torreblanca Laguna, cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de recurso interpuesto por la parte demanda contra la Sentencia dictado en autos; siendo Ponente para la redacción de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día 31 de Marzo de 2004, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguientes " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Marcelino y Dª Angelina contra D. Juan Ignacio , a fin de que por este se satisfaga el pago correspondiente a las reparaciones y subsanación de las deficiencias descritas en el fundamento jurídico tercero de la presente declaración, cuya cuantía se estimará en ejecución de sentencia, y que en ningún caso superará la suma de los 3.000 euros apuntados por la parte actora en su escrito de demanda y en el acto de juicio. Asimismo se imponen a la parte demandada las costas causadas en la instancia. "

TERCERO.- Contra dicha resolución el Procurador D. ª Cristina Fernandez Aragon interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, habiéndose remitido los autos a esta audiencia a los efectos oportunos, previo traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición y emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Tras los trámites legales se señaló día y hora para la votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el 22-09-04.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia de instancia se alza en apelación la parte demandada alegando los defectos procesales de indeterminación de la cuantía del litigio e incongruencia de la sentencia, y oponiendo en cuanto al fondo error en la valoración de la prueba por entender que de la practicada no constan acreditados los desperfectos y deficiencias de la obra ejecutada.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones debatidas el artículo 253 nº 1 de la L.E. Civil dispone que el actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda. Añadiendo el artículo 254 nº 4 de la L.E. Civil que en ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si tras apreciarse de oficio que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquella elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trata. Disponiendo el artículo 255n 3 de la L.E.Civil que en el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la vista, y el tribunal resolverá la cuestión en el acto, antes de entrar en el fondo de asunto y previo tramite del audiencia del actor.

Si bien, inicialmente la parte acora en el suplico del escrito de demanda remitía la cuantía del procedimiento a la que se determinara en ejecución de sentencia. Al ser requerido por el Juzgado, mediante providencia, para que subsanara el defecto de indeterminación de la cuantía objeto de reclamación fijó la misma en 3.000 euros. Por tanto, debe entenderse subsanado el defecto procesal denunciado, pues la cuantía debe considerarse determinada mediante la fijación de su límite máximo por el actor.

SEGUNDO: En cuanto al vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante entiende esta que existe al haber ejercitado los actores la acción de cumplimiento de contrato del articulo 1091 del Código Civil , mientras que la sentencia considera que los demandantes plantean la acción de cumplimiento equivalente del artículo 1101 del Código Civil

Con carácter previo debe indicarse que la elección de la norma aplicable es función propia del juzgador conforme a los principios "iura novit curia". De suerte que sólo existe incongruencia cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la "causa pretendi" o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos con ningún quebrantamiento de forma con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma.

En el presente caso por la parte actora pretende la declaración de la responsabilidad del demandado constructor por determinados defectos en la construcción objeto del contrato, instando la ejecución de las reparaciones necesarias y si no fuera posible la indemnización correspondiente al coste de aquéllas. Procediendo la sentencia a condenar al demandado al abono del importe de las reparaciones necesarias para subsanar las deficiencias constructivas apreciadas.

Dicho lo anterior debe indicarse que la responsabilidad de las participes en el hechos constructivo puede ser o extracontractual, derivada de las artículos 1901 y 1909 del Código Civil , o contractual conforme a los artículos 1101,1104,1124 y 1258 del Código Civil , o dimanante de vicios ruinogenos de que adolezca la obra edificada al amparo del artículo 1591 del código civil . De oto lado, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha declarado la compatibilidad entre las acciones derivadas de la responsabilidad decenal y del incumplimiento contractual, concluyendo que aun cuando se estimara que los vicios no son incardinables en el artículo 1591 del código civil , la declaración de la responsabilidad contractual del demandado al amparo del artículo 1101 del Código Civil , no altera la causa petendi, o incide en vicio de incongruencia. Así mismo es criterio constante jurisprudencial que no existe incongruencia entre el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual y condena por culpa contractual ante la frontera difusa cuando el hecho dañoso constituye violación del deber general de no dañar y de la ejecución de una obligación contractual.

En consecuencia, habiéndose observado en la sentencia de instancia un absoluto respecto por los hechos discutidos, existencia o inexistencia de defectos constructivos, la facultad del juzgado de la aplicación de la norma jurídica que considera adecuada no constituye vicio de incongruencia, con independencia del acierto o desacierto del fallo.

TERCERO: Entrando a conocer del fondo del asunto, la sentencia de instancia considera probado la realidad de los defectos constructivos invocados por la parte actora y cuya subsanación ésta insta, conclusión a la que se opone la parte recurrente atendiendo no acreditados los vicios objetos de demanda.

Planteados en los términos expuestos la cuestión controvertida se considera correcto diferenciar entre defectos consistentes en ausencia de elementos constructivos por falta de ejecución de los mismos, y defectos derivados de la mala ejecución de la construcción.

Respecto de las deficiencias primeramente enumeradas debe indicarse que el inciso final del artículo 1592 del Código Civil viene a configurar una presunción relativa a que en los contratos de ejecución de obra la recepción de la misma supone que ha sido realizada a satisfacción, admitiéndose por supuesto prueba en contrario. En el caso que nos ocupa, la prueba documental evidencia que la obra fue recibida con la conformidad de los técnicos y de los dueños, quienes firmaron la correspondiente certificación de fin de obra. Por otro lado la ausencia de los elementos constructivos objeto de reclamación relativos a instalaciones eléctricas y de carpintería eran notorios.

En consecuencia no puede considerarse probada la existencia de los defectos denunciados dada que eran manifiestamente apreciables al tiempo de la recepción y nada se dijo al respecto. Presunción que no puede ser desvirtuada por la simple afirmación del testigo que dichos defectos se denunciaron después, en contra de lo documentalmente acordado por ser practica habitual, al no existir prueba alguna sobre tal extremo, ni con relación a la realidad de las omisiones constructivas.

En cuanto a los desperfectos consistentes en deficiente construcción de tejas y chapa de coronación, así como humedades derivadas de la defectuosa construcción, debe resaltarse que constituyen imperfecciones no apreciables al tiempo de recepción de la obra, por lo que la presunción antes citada debe considerarse desvirtuada en el acto del juicio en relación con la facultad de tener por admitidos al demandado los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 440 nº 1 apartado segundo de la L.E.Civil .

CUARTO: En orden a las consecuencias del incumplimiento desde el punto de vista procesal, la parte actora ejercita la acción derivada de un contrato y en cumplimiento del mismo, solicitando la reparación de las deficiencias por la parte demandada y subsidiariamente el cumplimiento por equivalencia. Pretensión que tiene amparo en el articulo 1098 del código civil . En consecuencia, y de conformidad con el principio dispositivo procede condenar a la parte demandada al cumplimiento "in natura" de la obligación, y solo en caso de que este no fuera posible, al abono de la indemnización con el límite de 3000 euros. Debiendo entenderse que la parte actora al fijar en dicha cuantía el importe total de sus declamaciones, en caso de que el importe de las mismas excediera de dicha suma renuncia, lo que es conforme al principio dispositivo, al exceso. De modo que si calculada la indemnización en ejecución de sentencia de las pretensiones parcialmente estimadas excediera de la cantidad referida, la condena quedará limitada a la cantidad expresada.

QUINTO. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas tanto en esta alzada como en la instancia.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernandez Aragon en nombre y representación D. Juan Ignacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Melilla en los autos de juicio verbal nº 368/03 , debemos condenar y condenamos a la parte demandada a que a su costa efectúe las reparaciones de los elementos constructivos y desperfectos que constan en el hecho tercero del escrito de demanda (-Tejas de hormigón dispuestas en faldones de cubierta que se encuentren sueltas, en gran número, alguna de ellas desprendidas, con evidente peligro de caída, teniendo en cuenta la pendiente acusada que presentan. - Chapa de coronación de pilar numero 14 sin cortar, sobresaliendo del canto del forjado lo que favorecería el ataque por corrosión de este elemento. - Desperfectos por humedad en el falso techo de escayola en el hall de entrada, sobre el arranque de la escalera presumiblemente por pérdidas de agua de la instalación de fontanería que discurre por dicha ubicación. Afectan al revestimiento de pintura plástica dispuesta. - Desperfectos por humedad en el dormitorio individual de la planta primera, subiendo a la derecha, por ausencia de sellado de la junta existente entre la coronación del muro medianero de mampostería de la propiedad colindante y la obra nueva ejecutada) y, subsidiariamente para el caso que no fuera posible, indemnice a la parte actora en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia y que no podrá exceder de 3000 euros. Absolviendo al demandado de efectuar las restantes instalaciones eléctricas y en carpintería detallados en el hecho tercero del escrito de demanda. Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Asi por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, doy fe.