Sentencia Civil Nº 65/2005, Audiencia Provincial de Huesca, Rec 253/2004 de 04 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00065/2005

A. Civil 253/2004 S040305.2U

Sentencia Apelación Civil Número 65

PRESIDENTE

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a cuatro de marzo de dos mil cinco.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 71/2003 seguidos ante el juzgado de primera instancia número 1 de Jaca, sobre retracto de abolorio. Alexander los promovió, como demandante, dirigido por el letrado don Miguel Ángel Camarero Charles y representado en esta alzada por el procurador don Francisco Francoy Sopena, contra NOZAR, S.A., como demandada, defendida por el letrado don Pedro Rubio Pérez y representada por la procuradora doña María Ángel Pisa Torner. Se hallan pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 253 del año 2004 e interpuesto por el demandante, Alexander . Actúa como ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 22 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Teresa de Donesteve y Velázquez- Gaztelu, en nombre y representación de Alexander , contra la sociedad mercantil Nozar, S.A., absolviéndole de los pedimentos contenidos en la demanda, y condeno al demandante al pago de las costas procesales".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, el demandante, Alexander , anunció recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó al apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en el indicado plazo mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica solicitó la estimación íntegra de la demanda. A continuación, el juzgado dio traslado del recurso a las demás partes personadas para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la demandada, NOZAR, S.A., se opuso al recurso. Seguidamente, el juzgado remitió los autos a este tribunal, en donde quedaron registrados al número 253/2004. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar el pasado día 1.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El actor cuestiona en su recurso los dos motivos por los que el juzgador a quo ha desestimado la demanda, mientras que la demandada impugna adhesivamente la sentencia con el fin de mantener las excepciones de fondo opuestas en su momento, sobre las que no se ha pronunciado el juez de instancia, y por lo que ha incurrido en falta de motivación.

SEGUNDO: En principio, como expuso el demandante en su escrito de oposición a la impugnación adhesiva planteada de contrario, la demandada carece de legitimación para impugnar una sentencia que ha sido totalmente favorable a sus intereses, conforme a los términos que se desprenden de los artículos 456.1, 457.2 y 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo que dijimos en nuestra sentencia de 11-IV-2001 con relación al artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpretaba. En el presente caso, no concurre ninguna circunstancia especial por la que la demandada tuviera que plantear una impugnación adhesiva, por lo que procede su desestimación, aunque sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes, pues la cuestión procesal estudiada no deja de ser discutible en Derecho, máxime teniendo en cuenta el escaso tiempo que lleva en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; y, además, la impugnación fue planteada ad cautelam y dio oportunidad al demandante de cuestionar los aspectos de la controversia sobre los que no se pronunció en su recurso.

TERCERO: Entrando a conocer ordenadamente de los extremos controvertidos, no concurre la excepción de caducidad defendida por la demandada en su escrito de impugnación, pues el actor efectuó la consignación del precio dentro del plazo de noventa días desde el otorgamiento de la escritura pública de venta, a partir de cuyo momento el retrayente pudo conocer la formalización de la enajenación y sus condiciones esenciales (artículo 150.2 de la Compilación del Derecho civil de Aragón). No es aplicable el plazo de treinta días establecido en el apartado 1 del mismo precepto porque lo único que se desprende de la prueba practicada es que el actor conoció los tratos que el disponente, Miguel Ángel -su tío-, estaba llevando a cabo para vender las fincas objeto de juicio.

CUARTO: Por otro lado, si bien la escritura de capitulaciones matrimoniales de 12 de enero de 1944, mediante la cual Carlos Jesús -padre del disponente- fue instituido heredero por su padre Marcelino -abuelo, por tanto, de Miguel Ángel -, no incluye los bienes controvertidos en el inventario allí contenido, sí lo hace la instancia de fecha 15 de febrero de 1944 dirigida por el allí instituido, Carlos Jesús , al liquidador del impuesto de derechos reales de Jaca (por tanto, cuando aún vivía el instituyente Marcelino , el cual falleció en 1958) para completar, precisamente, la escritura de 12 de enero de 1944 y las fincas relacionadas con el nombramiento de heredero, según los términos literales de esa solicitud.

Así pues, frente a lo decidido en la sentencia apelada, entendemos que este documento privado es suficiente para entender acreditado que las fincas sobre las que se pretende el retracto de abolorio (con la salvedad que luego veremos) provienen de Marcelino , abuelo del disponente o vendedor, de donde resulta el cumplimiento del requisito de la procedencia de los bienes durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a las del disponente, según exige el artículo 149.1 de la Compilación.

Respecto a la exclusión de la FINCA000 , nos remitimos a los acertados argumentos desarrollados en la sentencia apelada.

QUINTO: Por último, con relación a los demás extremos referidos por la demandada y a la facultad moderadora conferida a los tribunales por el artículo 149.2 de la Compilación, hemos dicho en otras ocasiones (por ejemplo, en las sentencias de 12-XI-1994, 17-X-1996 y 16-X-1999) que lo que debe inducir al retrayente a ejercitar el retracto de abolorio, para que resulte válido y auténtico y por tanto protegible legalmente, ha de ser el deseo de conservar unidas las propiedades pertenecientes a su familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores, impidiendo su dispersión al pasar a terceros sin vinculación familiar próxima, parientes o no. Es decir, el propósito que guíe al que retrae debe hundir sus raíces en la afección de las fincas con la exclusiva intención de conservar íntegra la "casa" e incluso acrecentándola con aquellos bienes que de antiguo han sido propios de sus antecesores y sobre los que se cierne la amenaza de desgajarse de la familia por pasar a un extraño o a una pariente más allá del cuarto grado. En consecuencia, la facultad moderadora se atribuye a los tribunales, sin duda, para evitar los posibles abusos que podría originar una aplicación literal del derecho de retracto de abolorio, dado que este derecho de recobro persigue y ampara una finalidad concreta, cual es la de mantener la integridad del patrimonio familiar evitando que alguna finca perteneciente a la familia vaya a manos extrañas. En este sentido, ya uno de los textos añejos de los que procede este retracto (el Fuero único de 1678) proclamaba que "era natural la propensión a conservar en las familias los bienes sitios que de antiguo han poseído".

En el presente caso, hemos de tener en cuenta que las fincas rústicas enajenadas, más otras muchas más adquiridas a terceros, forman parte de un proyecto urbanístico aprobado sobre el sector Latas de Sabiñánigo y parcialmente ejecutado, de forma que ningún sentido tiene, salvo el meramente especulativo, que sean adquiridas por el actor, cuya profesión, además, nada tiene que ver ni con la actividad agrícola ni con la urbanística o constructiva. Atendiendo a tales circunstancias, vemos que la intención que animaba al actor cuando formuló el retracto no obedecía al fin sentimental que informa el retracto de abolorio y que, por tanto, persigue una finalidad espúrea y especulativa, sin conexión alguna con las elevadas y desinteresadas miras que deben integrar el retracto de abolorio rectamente entendido. Por ello, estamos ante un supuesto en que debe entrar en juego la facultad correctora que se atribuye a los tribunales por el repetido artículo 149.2, lo que debe dar lugar al rechazo del retracto.

Consiguientemente, procede desestimar el recurso.

SEXTO: Al desestimarse el recurso, procede imponer al apelante las costas de esta segunda instancia (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398.1).

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el demandante, Alexander , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente. Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.