Sentencia Civil Nº 65/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 3011/2005 de 08 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00065/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003011/2005

Asunto: ORDINARIO 125/04

Jdo. procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 65

En PONTEVEDRA, a ocho de febrero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000125/2004, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo 0003011/2005 , en los que aparece como parte apelante-demandante: CONSEJEROS Y TECNICOS MERCANTILES SL representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. ALBERTO VARELA GRANDAL, y como apelado-demandados: GA OPISSO SL representado por el procurador D. Mª JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. MANUEL CISNEROS RODRIGUEZ; D. Lucio, D. Guillermo, D. Eusebio Y D. Claudio representados por la procuradora DÑA MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistidos del letrado D. RAMÓN MARÍA POCH GUTIERREZ, sobre competencia desleal, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dª MARIA INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, con fecha 15 abril 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Portela en nombre y representación de CONSEJEROS Y TÉCNICOS MERCANTILES, SL contra la entidad GA OPISSO SL, y contra D. Lucio, D. Guillermo, D. Eusebio y D. Claudio, debo absolver a todos los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la entidad Consejeros y Técnicos Mercantiles SL, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia que desestimó su demanda en la que con base en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal solicitó que se declarase que los demandados han incurrido en actos de competencia desleal de los art. 5 y 14 de la citada ley , derivado de ello, en el apartado segundo del suplico pidió que se condenara a los demandados con carácter solidario a resarcir a la actora de los daños y perjuicios ocasionados por los actos de concurrencia desleal en la cuantía de 190.924 euros y con carácter subsidiario del pedimento anterior, que se condene a los demandados mancomunadamente al pago de la citada indemnización.

Parte la actora, "Consejeros y Técnicos Mercantiles, S.L" en adelante "CYTEM", de que los codemandados D. Lucio, D. Guillermo, D. Eusebio y D. Claudio, trabajadores de su empresa desde 1986, 1989, 1991 y 1990, respectivamente, y ostentando los cargos de Jefe de Departamento Fiscal el primero de ellos y de Técnico Asesor del Departamento de Contabilidad los otros tres, causaron baja voluntaria en la misma, tras mediar el preceptivo preaviso, el día 31 de enero de 2003, momento a partir del cual se comenzaron a recibir por la actora cartas de baja remitidas por clientes que habían venido siendo atendidos y visitados por los demandados de manera personal y directa, provocando la rescisión de un total de 138 contratos de asesoramiento que la actora tenía suscritos con 70 empresas; sostiene la actora que la rescisión de tales contratos ya estaba planeada por los demandados antes de dimitir de sus puestos de trabajo en CYTEM, ganándoles el compromiso de continuar prestándoles fuera de esta empresa el mismo servicio de asesoría, provocando así, que los clientes incumplieran los contratos en vigor que cada uno tenía suscrito con la actora.

Por otro lado se demanda también a "G-A Opios, S.L", con el mismo objeto social que la demandante, es decir, "asesoramiento consultoría y auditoría de empresas en todo su ámbito mercantil, jurídico, tributario y laboral. Servicios de control, gestión, administración y dirección de empresas. Servicios de comisionista, intermediario de comercio", en la medida en que es a través de ella como los otros codemandados canalizan sus servicios, pues tras su cese con la actora, fueron contratados por la codemandada en abril de 2003: D. Eusebio y D. Guillermo, en junio del mismo año D. Lucio y en el mes de noviembre D. Claudio y los clientes que rescindieron sus contratos con la actor, ahora lo son de la demandada.

La sentencia recurrida desestimó la demanda al entender que no resultó acreditado que los codemandados utilizaran medios torticeros para llevarse clientes de CYTEM o de que les hubieran inducido a romper los vínculos contractuales con aquella.

SEGUNDO.- Expuestos, según quedan, los hechos y entrando en el recurso planteado, se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba en la medida en que la juzgadora no advirtió que la versión de los demandados es falsa y de otra porque no ha valorado una serie de indicios que denotan la mala fe de los demandados y su conducta desleal.

Se plantea como tema esencial la cuestión de si estamos ante un supuesto de competencia desleal y en este sentido, conviene precisar con carácter previo que al asentarse nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, sobre el principio de libertad de competencia, por la ley se han venido estableciendo los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que responde la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal , que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituidos por practicas de confusión (artículo 6) engaño (artículo 7), venta con prima (artículo 8), denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13), inducción a la infracción contractual (artículo 14), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15), discriminación (artículo 16), y venta a pérdida (artículo 17).

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 , que reitera estos presupuestos. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , dice que "para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2: Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con "fines concurrenciales", (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero").

El artículo 5, con carácter general, considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. A su vez, el artículo 14 de la misma Ley de Competencia Desleal considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

Como señala la STS de 15 de abril de 1998 , "la referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad dolo o culpa) del sujeto, y que se encuentra acogida en el artículo 7.1 del Código Civil como límite del ejercicio de los derechos subjetivos". También el supuesto enjuiciado tiene analogías con el estudiado en la STS de 19 de abril de 2002 , en supuesto de acuerdo de personas vinculadas a una empresa de asesoría comercial, que prácticamente sin preaviso se dan de baja de la misma y entran a formar parte de otra empresa de la misma actividad, con cuyos socios están concertados, resaltando "el respeto mínimo a la honestidad y juego limpio que deben presidir la lucha comercial".

No obstante, conviene precisar que el artículo 35 de la Constitución reconoce a los trabajadores el derecho a la libre elección de su profesión u oficio y a su promoción a través del trabajo, que les legitima a buscar uno más acorde con su calificación profesional y mejor retribuido, lo que, a su vez, reiteran y aplican las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 y 1 de abril de 2002 al declarar que "la sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo -codemandado- que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado: no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por ultimo no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa".

En el mismo sentido, la STS de 5 de junio de 1997 dice que "No se pone en duda la posibilidad de que conforme a una norma de buena fe, el demandado pueda separarse de la sociedad en la que ha prestado sus servicios, y montar una nueva Gestoría, conforme a los principios de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado".

O como viene a señalar la sentencia de la AP Badajoz, de 12-11-2002 en sus dos primeros fundamentos: "Siendo cierto que la ley 3/1991 de 10 de enero de competencia Desleal EDL 1991/12648 reconoce el principio de libertad de empresa y de libertad de competencia por lo que las prohibiciones que impone a tales libertades son de carácter excepcional; siendo, igualmente, cierto que el listado o la relación de clientela no puede ser reputado secreto profesional (STS 29-X-1999 ); asimismo, es cierto que no puede reputarse acto constitutivo de competencia desleal el hecho de que un empleado de una sociedad abandone voluntariamente su trabajo y pase a prestar sus servicios para otra sociedad, recién constituida, dedicada a la venta de mercaderías semejantes a las de la primera e iniciando por ello la adquisición a fabricantes del mismo ramo, coincidiendo, en parte, sus proveedores, ya que, al amparo del principio constitucional de libertad de empresa y de principio económico de libre competencia, no cabe impedir a un trabajador de una empresa en cuyo contrato no figure pacto de no concurrencia, que abandone el mismo y desarrolle una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado, en otra empresa o constituyendo una propia (SSTS 11 y 29 de octubre de 1999 ); también es cierto que la fundación de una nueva empresa no se considera como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, cuando aquélla, aunque se constituyese unos meses antes, no inicie su actividad en el mercado sino una vez que sus socios (que eran trabajadores de una Empresa anterior) hubieran causada baja en su anterior Empresa y, además, no ocultasen el nuevo proyecto empresarial, razones que permiten hablar de no infracción de la cláusula general del art. 5 de la Ley 3/1991 (STS 1-4-2002 ); tampoco existe infracción de la ley 3/1991 en los casos de inexistencia de captación torticera de clientes por parte de un antiguo empleado de una Empresa que decide instalarse por su cuenta pues lo contrario conduciría a una vinculación esencial e inescindible de la empresa con sus trabajadores o colaboradores, de modo que éstos no pudieran establecerse por su cuenta, o prestar, a su conveniencia, sus servicios en otra, y conducirla a una prohibida restricción de la libertad de empresa y de competencia, cuando con tales actuaciones no se viola ningún derecho de los empresarios concurrentes (SAP. Madrid 5-5-2000 ).

Por tanto, sí ninguna norma prohíbe al empleado, no vinculado por un pacto de no concurrencia a que se independice de la empresa para la que venía prestando sus servicios y comenzar su vida profesional, en el mismo sector, por su cuenta o en otra empresa, la competencia desleal radica en los métodos que utiliza para atraer hacia la nueva empresa a quienes fueron clientes durante su actividad en la entidad actora, es decir, que la concurrencia se produzca a través de la inducción a la ruptura de los contratos vigentes que los proveedores, trabajadores o clientes tuvieran concertados con la antigua empresa, ahora competidora, o mediante el aprovechamiento ilícito de los datos y conocimientos adquiridos durante su permanencia en ella, con la intención de eliminarla o reducir su presencia en el mercado como competidora.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expresada, resulta que en el caso que nos ocupa no cabe atribuir a los demandados una conducta que merezca el calificativo de desleal, en los términos expresados, pues aún siendo cierto que concurren una serie de indicios que a priori podrían llevarnos a la estimación del motivo, como son: que los demandados, trabajadores de CYTEM, causaron baja en esta empresa simultáneamente; que los clientes que rescindieron su contrato con la actora, llegaron a OPISSO por los demandados quienes le siguen asesorando; sin embargo, resulta que los demandados no se sirvieron de artimaña alguna para hacerse con la clientela. En el caso concreto nos encontramos con que los trabajadores demandados no entraron a formar parte de la plantilla de Opisso nada mas cesar voluntariamente en la actora, con quien no tenían pacto de no concurrencia, sino que previamente estuvieron prestando sus servicios en otras sociedades, así: D. Eusebio y D. Guillermo estuvieron trabajando durante los meses de febrero y marzo para "Noresport"; por su parte D. Claudio lo hizo de febrero a noviembre para "Maralv, Marine S.L"; al tiempo que D. Lucio estuvo trabajando desde febrero a abril para "Marograf Artes Gráficas", es decir, no cabe apreciar un concierto previo entre los trabajadores para marcharse de CYTEM con el fin de crear por ellos una empresa con el mismo objeto social que tenía la actora. Ciertamente, terminaron todos ellos trabajando para la codemandada "G-A OPISSO", ahora bien, de esta entidad ellos son únicamente trabajadores, es decir, ni siquiera formaron autónomamente ellos la empresa. No obstante, los demandados podrían haber "captado" deslealmente a los nuevos clientes, sin embargo, ello no fue así, siendo especialmente relevante la declaración de estos manifestando al unísono cada uno de ellos en relación con el demandado que les venía asesorando personalmente en CYTEM, que cuando tuvieron noticia de que su asesor ya no prestaba sus servicios para la hoy apelante, se pusieron en contacto con ellos para saber donde se encontraban trabajando, decidiendo voluntariamente rescindir su contrato con la actora y marchar a la empresa en la que trabaja su asesor. En este sentido podemos destacar los testimonios de Elsa, socia y contable de Comercial Doca S.L, quien manifestó en su declaración que era cliente de Cytem hasta febrero de 2003 y le atendía Guillermo personalmente, que la razón de cambiarse a Opisso es porque desde que se fue Guillermo no pasó por allí ningún comercial hasta que le mandaron la carta rescindiendo su contrato. Cuando Guillermo se marchó ella le llamaba para preguntarle dudas y las cuentas del año 2002 las cerró ella; tan pronto como supo donde estaba prestando sus servicios, nuevamente como asesor, Guillermo, se hizo cliente de Opisso. En el mismo sentido se pronunció D. Gregorio, actualmente cliente de Opisso en materia fiscal y contable si bien sigue siendo de Cytem en materia laboral, quien declaró que le asesoraba Claudio, que tenían gran tranquilidad a nivel personal con él y cuando les dijo que se iba, ellos le comentaron que cuando se estableciese que se lo comunicase porque se irían con él. Por su parte D. Imanol, administrador de varias empresas que fueron clientes de la actora y que lo siguen siendo en materia laboral pero ahora en el ámbito fiscal y contable lo es Opisso, manifestó que se cambió por cuestiones de confianza. Fue él quien llamó a Eusebio y después a Lucio y le dijo que necesitaba que le asesorara él y en un primer momento le dijo que aún estaba pensando que hacer, enterándose después que estaba en Opisso, razón por la que se hizo cliente de esta empresa.

De todos los testimonios expuestos se evidencia que fueron los propios clientes quienes movidos por esa relación personal y de confianza que tenían con los demandados una vez que estos rescindieron sus contratos con la actora los buscaron allí donde estaban para que fueran ellos quienes les siguieran asesorando. Por tanto, es cierto que estos clientes que antes lo fueron de la actora, llegaron a Opisso a través o mejor dicho por los trabajadores demandados, pero por su propia voluntad y sin que quepa apreciar acto alguno de competencia desleal por parte de los trabajadores demandados ni por parte de Opisso que no consta que les hiciera oferta o propuesta alguna, acudiendo ellos voluntariamente, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por último, las anteriores conclusiones no se ven desvirtuadas por la alegación de la actora de que las empresas que rescindieron sus contratos no reclamaron su documentación y de la imputación que hace a los demandados de haber hurtado la documentación referida a estos clientes, alegaciones de las que pretende inferir el previo concierto desleal de los demandados, y decimos que tales afirmaciones ninguna relevancia tienen, porque por un lado respecto de la sustracción de los documentos nada resultó probado y en cuanto a la no reclamación de la documentación tampoco era necesario para continuar con su contabilidad desde el momento en el que quedo claro, incluso reconocido por la propia actora, que los documentos que tenía lo eran en fotocopia, estando los originales en las correspondientes empresas.

CUARTO.- Igual suerte que el anterior debe correr el motivo segundo, dirigido a que no se le impongan las costas de la primera instancia, pues habiendo sido desestimadas totalmente las pretensiones y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , es procedente su imposición sin que concurran en el presente caso dudas de hecho o de derecho como dice la apelante, máxime si tenemos en cuenta que la actora tuvo la oportunidad de haber conocido por quienes fueron sus propios clientes, cual era la razón por la cual decidieron rescindir su contrato y sin que haya presentado uno solo testigo que haya testificado en el sentido de que fueron los demandados quienes le incitaron a rescindir sus contratos.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación y lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Portela Leirós en nombre de "Consejeros y Técnicos Mercantiles, S.L -CYTEM", contra la sentencia de 15 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, en el procedimiento Ordinario nº 125/04 (RA 3011/05 ), confirmamos dicha resolución e imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.