Sentencia Civil Nº 65/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 60/2007 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 65/07.-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Córdoba 1

Autos: Ordinario 55/2006

Rollo nº 60

Año 2007

En Córdoba, a dieciséis de febrero de dos mil siete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Carlos José y doña Blanca , representados por la Procuradora Sra. Giménez Jiménez y asistida de la Letrada Sra. Ranz Garijo, siendo parte apelada doña María Inmaculada y doña Rosa , representadas por el Procurador Sr. Cañete Vidaurreta y asistidas de la Letrada Sra. Galán Prieto. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 6.11.2006 cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. María Inmaculada y Dª. Rosa contra D. Carlos José y Dª. Blanca , debo declarar y declaro que la propiedad de la parte actora, finca registral NUM000 , sita en CALLE000 nº NUM001 , no se encuentra gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor del predio de los demandados, sito en CALLE000 nº NUM002 , finca registral NUM003 , y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a cerrar las ventanas abiertas en esta última, y que recaen sobre la cubierta transitable de la primera, sin especial pronunciamiento en costas.

Que desestimando como desestimo íntegramente la reconvención interpuesta por D. Carlos José y Dª. Blanca contra Dª. María Inmaculada y Dª. Rosa , debo absolver y absuelvo de la misma a las demandas, sin especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Carlos José y Dª. Blanca , que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 15.2.2007 .

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Ejercitada en la demanda acción negatoria de servidumbre a propósito de dos ventanas existentes en la pared lateral del inmueble propiedad de los demandados, ha tenido como respuesta el de la contrapuesta acción confesoria sobre las mismas ventanas. La sentencia de instancia estima la primera, entendiendo que ni existe prescripción para cuyo cómputo hace falta un acto obstativo, aquí no producido, ni título, no considerando como tal el largo tiempo que hayan podido estar abiertas esas ventanas.

La parte demandada viene a recurrir alegando error en la valoración de la prueba a propósito de que las ventanas ya estaban en esa misma disposición desde hace más de cien años, apareciendo en el edificio anterior al actual, y apoyándose en la STS de 24.3.1993 que, según entiende la parte, autorizaría la consideración de la existencia de título en esa situación, sin que haya existido disputa alguna durante tan largo periodo de tiempo. Por otra parte, califica de abuso de derecho la construcción por los demandantes de un muro que emplazaron delante de las referidas ventanas, luego caído.

SEGUNDO.- Siendo la función del Tribunal resolver sobre aquellas cuestiones controvertidas que las partes les plantean en el presente caso y a propósito de la legalidad o no de las referidas ventanas, la parte demandada vino a reconocer en su escrito de contestación a la demanda y reconvención (folios y 70 vto y 198 vto), que no existió acto obstativo cuya fecha pudiera servir de término inicial para el cómputo del plazo prescriptivo. Si esto es así, y pudiendo tener esta servidumbre su origen en prescripción y en título (artículo 537 del Código Civil ), solo nos queda éste último para poder acoger la tesis de la parte demandada que es la que se propugna a través del recurso.

Sentado lo anterior lo que se viene a plantear a través del recurso es la posible consideración de título al transcurso del tiempo sin cuestionarse la subsistencia de esas ventanas, como elemento indicativo de un acuerdo al respecto alcanzado en su momento por los interesados.

Esta cuestión podemos decir que ha sido debidamente resuelta por la sentencia recurrida (FJ 5º y 6º). Ya la STS de 8.10.88 sobre la inactividad frente a esa situación de hecho, concluye diciendo que "la virtualidad de todo contrato limitativo de la propiedad (cual es el de imposición de una servidumbre) requiere una prueba expresa de su existencia, lo que, como norma general, no se alcanza escuetamente a través del mecanismo de la presunción, la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia, cuya trascendencia jurídica, a efectos de adquisición de la servidumbre por prescripción (no por título)". La STS de 2.3.1983 , mantenía ese mismo criterio que podemos decir que el el clásico sobre este tema.

Lo que viene a plantearse es si la sentencia de 24.31993 supone una modificación en ese criterio entendiendo que del transcurso del tiempo puede desprenderse la existencia de ese acuerdo. Esto nos conduce al examen del caso allí resuelto y al propio texto de la sentencia. Allí se trataba de 13 ventanas de un convento que daba a un solar sobre el que hacía más de cien años se había construido un edificio, y que pasó a titularidad del Ayuntamiento de la localidad que en su momento (1965) dio una licencia de obras a ese convento. Así expresamente dice "en la edificación ejecutada previamente al otorgamiento del documento público, tanto el vendedor Sr. B. como el Ayuntamiento de Baza, adquirente del matadero, no sólo respetaron los huecos existentes en el Convento D., sino que mantuvieron un patio de luces, este hecho es demostrativo de la existencia de un negocio capaz de originar la adquisición de dicha servidumbre por título", a lo que añade que "el Ayuntamiento de Baza -de quien adquirieron su finca por compra los hoy recurrentes en 3 de septiembre de 1981- otorgó, en 2 de mayo de 1965, la licencia de obras a que ya se ha hecho referencia "para sustituir un cierre de madera, por otro metálico, ampliándolo con una terraza de 4 metros de longitud por 1,5 metros de ancha, conforme al croquis que acompaña", y de estos términos la Sala de instancia deduce que "el cierre o voladizo existía con anterioridad" y que el Ayuntamiento autorizó que se ampliara la terraza, lo cual ya implicaría la existencia de un título para la servidumbre".

De la simple lectura de estos datos resulta que en modo alguno del mero transcurso del tiempo en situación de inactividad (hasta la construcción del murete) se puede presumir la existencia de un negocio jurídico o consentimiento del afectado, que legitimara como servidumbre la existencia de esas ventanas. Es que el Ayuntamiento dio licencia como administración, y como propietario consintió esas obras, en fechas recientes, y antes, en 1884, se había edificado en el solar del predio luego sirviente un edificio respetando la situación de hecho derivada de la existencia de esas ventanas. Por lo tanto, no supone esta sentencia ninguna modificación del criterio general de nuestra jurisprudencia sobre esta materia, no se atiene al mero transcurso del tiempo y a una presunción de consentimiento por razón de inactividad, como intenta la parte recurrente en este proceso. Concurren circunstancias muy concretas que hacen presumir la existencia de un consentimiento por parte del titular del predio sirviente sobre la existencia de esas ventanas y con ello de la servidumbre de la que son manifestación. Nada de esto ocurre en el presente caso en el que simplemente nos encontramos con dos inmuebles colindantes, y uno de ellos abre ventanas en su lateral sobre el tejado de la finca colindante, no hay inconveniente en datar las ventanas en los cien años que propugna la parte. No hay más dato, con lo que atendiendo el criterio general que nuestra jurisprudencia ha marcado, se estaría ante una situación de mera tolerancia, no de un título, pues para presumir la existencia de éste harían falta otros elementos que aquí no concurren. Por lo tanto, se ha de seguir el criterio de nuestra jurisprudencia que, no es otra que la derivada de las resoluciones del Tribunal Supremo de forma reiterada, por más que puedan existir algún que otro pronunciamiento de Audiencias Provinciales que pudieran avalar la posición de la parte recurrente.

TERCERO.- Se ha aludido por la parte recurrente a que el cierre pretendido por la parte demandante constituye un abuso de derecho con cita del artículo 7.2 del Código Civil , y aun cuando esta cuestión pudiera considerarse nueva en esta instancia, no puede omitirse que en la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda se hace referencia a la SAP de Cuenca de 16.1.2004 que hace referencia a una actuación antijurídica que no produce ningún beneficio a la parte. Salvada esta objeción, contamos con que el abuso del derecho requiere que no exista interés alguno perseguido por parte del accionante y que pretenda causar un daño innecesario al demandado. Baste recordar que es criterio jurisprudencial el que entiende que no se deduce el mismo cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, ya que no se daña a nadie cuando alguien ejerce su derecho, a lo que se tendría que añadir que se ha proclamado con reiteración que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo y que no se puede invocar a favor de quien es responsable de una acción antijurídica (SsTS de 1.2.2006 y 12.6.2005 ).

En el caso presente lo que se pretendía es que se declarara la inexistencia de servidumbre de luces y vistas por razón de las referidas ventanas y el cierre de las mismas, en aras ya no sólo de preservar la intimidad indudablemente afectada a la vista de la altura de esas ventanas (1.50 metros del suelo), sino de preservar el derecho de elevación del inmueble que pudiera ponerse en contienda con la existencia de aquéllas, y que, caso de iniciarse una obra nueva que pretendiera superar la altura de esas ventanas, se podría ver paralizada con la acción prevista en el artículo 250.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de estar esta cuestión ya resuelta por medio de la acción aquí ejercitada.

Es por ello que el recurso en su totalidad ha de ser desestimado con la consiguiente imposición de las costas derivadas del mismo a la parte recurrente (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos José y doña Blanca contra la sentencia dictada con fecha 10.11.2006 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta capital, que se confirma íntegramente con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.