Sentencia Civil Nº 65/2008, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 67/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00065/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 65/2008

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

MAGISTRADOS

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Dª MARIA DEL CARMEN MOLINA MANSILLA

En la ciudad de AVILA, a treinta de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 37/2002, seguidos en el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 67/2008; entre partes, de una como recurrentes Dª. Gabriela y D. Domingo , representados por la Procuradora Dª LUCIA PLAZA CORTAZAR, dirigidos por el Letrado D. IGNACIO LOPEZ PICON, y de otra como recurridos D. Salvador y Dª Carmen , D. Adolfo y Dª María Milagros , representados por los Procuradores D. JESUS FERNANDO TOMAS HERRERO y Dª TERESA JIMENEZ HERRERO, y dirigidos por los Letrados D. ISMAEL GARCIA GARCIA y D. ANGEL PABLO HITA MARTINEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN MOLINA MANSILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2006 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando como desestimo en su integridad la demanda formulada por la procuradora Dª Lucía Plaza Cortázar en nombre y representación de D Domingo y Dª Gabriela contra D Salvador Dª Carmen representados por el Procurador D Jesús Fernando Tomás Heredero, D Adolfo Dª María Milagros representados por Dª Teresa Jiménez, Dª Natalia en rebeldía, y D Germán y Dª Isabel allanados, debo absolver y absuelvo a los demandados de la demanda formulada de contrario con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Que desestimando como desestimo la reconvención formulada por la representación procesal de D Salvador y Dª Carmen contra D Domingo y Dª Gabriela debo absolver y absuelvo a los demandados reconvencionales de la demanda reconvencional formulada de contrario con expresa imposición de las costas de la misma a los demandantes reconvencionales.

Que desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Dª María Milagros y D Adolfo contra D Salvador y Dª Gabriela , procede imponer las costas de la misma a los demandantes reconvencionales."

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.

PRIMERO.- A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la parte actora, compuesta por D. Domingo y Doña Gabriela , ejercitaba acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad. Seguido el juicio por sus oportunos trámites, el Juzgado de instancia dictó Sentencia desestimatoria de la pretensión. Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte actora vencida en la instancia mediante recurso de apelación fundado, en síntesis, en que la resolución impugnada no tiene en cuenta que el patio litigioso para pertenecer a la comunidad debería haberse incluido en la declaración de obra nueva y división horizontal, sin que en el Registro de la Propiedad aparezca su existencia; que las certificaciones catastrales aportadas a las actuaciones se refieren a la existencia de otra parte destinada a patio; que Caja de Ahorros de Ávila transmitió a la ahora parte recurrente un cuerpo cierto; y finalmente, error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo al no haber tenido en cuenta la documentación aportada a los autos.

SEGUNDO.- Una mejor comprensión de los hechos acontecidos nos remite a un minucioso análisis retrospectivo de la realidad extrajudicial. De las pruebas practicadas en el procedimiento de instancia, ha quedado acreditado que la parte actora es propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Navaluenga (Ávila), que la referida finca urbana la adquirió de Caja de Ahorros de Ávila mediante escritura pública otorgada el día 20 de diciembre de 1996, figurando inscrita en el Registro de la Propiedad de Cebreros bajo el número registral NUM001 , y que linda con la finca número NUM002 que pertenece a D. Salvador y a Doña Carmen . A esto hay que añadir que, el anterior propietario de las fincas, esto es, D. Luis Carlos segregó de la mentada finca número NUM001 la finca número NUM003 -como figura en la certificación registral aportada al folio 19 que reza esta finca (la NUM003 ), en cuanto al terreno, se forma por segregación de la finca NUM001 - donde construyó un bloque de viviendas, dividido en régimen de propiedad horizontal, atribuyendo a cada uno de los departamentos un número registral que van desde la finca número NUM002 a NUM004 ambos inclusive, disponiendo la finca NUM002 de una puerta de acceso al patio, que considera la parte actora que es de su titularidad, extremo que ha generado controversia y que ha justificado el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre por parte de la demandante a la que se opone la demandada, que tras diversas vicisitudes y ampliación de demanda en el momento oportuno, se encuentra compuesta por D. Salvador , Doña Carmen , D. Adolfo y Doña María Milagros , que aprovecharon igualmente la fase procesal correspondiente para interponer sendas demandas reconvencionales contra el demandante principal. Doña Natalia , pese a haber sido demandada, se encuentra en rebeldía, y el resto de demandados se allanaron.

TERCERO.- Un examen conjunto y global de los motivos alegados a instancia de la representación procesal de la parte recurrente, sin desviarnos de la causa petendi del litigio, nos hace inferir la existencia del precitado error en que incurre el Juzgador a quo, y ello conforme a una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial (Vid. SsTC 17-12-1.985, 23-6-1.986, 13-5- 1.987 y 2-7-1.990 entre otras) al entender que, únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador, extremos éstos acontecidos en autos.

Es evidente que el Juzgador a quo ha efectuado una errónea interpretación de las normas sobre la carga de la prueba, ya que si bien es cierto que la propiedad se presume libre de cargas, y en este sentido frente a la acción negatoria de servidumbre es el demandado el que tendría que probar el gravamen, la acción negatoria se sustenta sobre el reconocimiento del terreno litigioso como perteneciente a la parcela del demandante que niega el gravamen. Ahora bien, cuando la parte demandada cuestiona la superficie de la parcela del actor, la acción negatoria tiene elementos previos de acción reivindicatoria o al menos declaratoria del dominio, pues sólo una vez establecido que la superficie por donde discurre el paso es de la propiedad del actor puede conocerse de la existencia o inexistencia del derecho real limitado sobre dicha propiedad. En este sentido SAP Asturias núm. 299/2006 (Sección 1), de 14 septiembre argumenta que: "La viabilidad de la acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada en la demanda, no solo requiere la justificación por el actor de la perturbación causada por el demandado en el goce de su propiedad, sino del hecho de ser dueño de esa finca sobre la que su contrario pretende la constitución de un gravamen limitativo de su derecho. No es preciso, en cambio que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas (TS SS 6 Jul. 1972, 2 Abr. 1973, 25 Oct. 1974, 13 Jun. 1998 )."

Conforme a lo anterior, en todo caso, en este pleito nos tenemos que limitar a la acción que se ejercita, la cual exige que el demandante pruebe que la superficie del patio pertenece al perímetro de superficie de su finca.

Ahora bien, si analizamos la cadena de transmisiones habidas observamos que la parte demandante adquirió su finca de la entidad Caja de Ahorros de Ávila, quien a su vez la adquirió de D. Luis Carlos que, decidió segregar de la finca que se identifica con el número registral NUM001 -propiedad de la actora como ha quedado acreditado- la que actualmente se conoce como finca registral número NUM003 (vid. folio 19). Precisamente, el producto de tal segregación fue una (sic) superficie de 197,06 metros cuadrados sobre los que se construyó el inmueble identificado como edificio número NUM005 de la Prolongación de la CALLE001 de Navaluenga -donde actualmente se ubican las fincas registrales número NUM002 a NUM004 -, ocupándose en su totalidad, tal y como se especifica en el oficio cumplimentado por parte de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de Navaluenga y que obra al folio 480 de las presentes actuaciones, manifestación que es coincidente con el contenido de la certificación registral de la finca NUM003 obrante al folio 19. Ciertamente, la ejecución del citado edificio en el año 1.982, como ha quedado dicho en el acto de juicio y consta documentalmente, dio lugar a una corrección en los linderos, como manifestó D. Domingo en el acto de juicio cuando fue interrogado sobre este extremo, dando respuesta a la incógnita de porqué existen documentos en autos que incorporan diferentes lindes, lo cual no es óbice para solventar la cuestión litigiosa que se plantea, máxime cuando tales correcciones en documentos públicos los llevaron a cabo fedatarios públicos, aparte de que el propio Sr. Domingo argumentó en juicio que cuando adquirió de la entidad bancaria su vivienda, ésta no se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad, lo que obligó a variar los linderos, resultando ello del todo verosímil y lógico.

Abundando en ello, si tenemos en cuenta el contenido de la escritura pública de compraventa otorgada por Caja de Ahorros de Ávila a favor de los hoy recurrentes en fecha 20 de diciembre de 1.996, apreciamos que cuando se alude a linderos correctos, el solar de la actora linda al fondo con edificio número NUM005 de la Prolongación de la CALLE001 (vid. folio 13 vuelto y folio 30), describiendo la meritada escritura de compraventa que dentro del solar existe una VIVIENDA de dos plantas (...) La construcción es de forma rectangular y ocupa una superficie de ciento cinco metros cuadrados por planta. La superficie del solar no ocupada por la edificación se destina a jardín en la parte delantera y patio en la parte trasera, siendo el objeto de la compraventa un cuerpo cierto. Además, aunque la contraparte haya hecho especial hincapié en la inexistencia de mediciones periciales, cuestión que podrían arrojar dudas sobre la superficie de la finca de la recurrente, lo que sí es evidente es que, partiendo de que la finca NUM001 inicialmente contaba con una superficie de 525 metros cuadrados aproximadamente, tal y como reza en la certificación registral al folio 31 y que según la escritura de compraventa otorgada a favor de la apelante su solar cuenta con 328 metros cuadrados (vid. folio 13) ó 325 metros cuadrados aproximadamente como refleja la certificación registral de la finca NUM001 (vid. folio 30), una simple operación matemática nos arroja un resultado de 197 metros cuadrados aproximadamente que es la superficie donde se encuentra ubicado el edificio donde los demandados tienen sus inmuebles.

CUARTO.- Consecuentemente con todo lo dicho, la parte recurrente acredita que la superficie del patio pertenece al perímetro de su finca, sin que a lo largo del procedimiento la parte demandada haya probado el gravamen, cuestión que era de su incumbencia. Además, por si alguna duda pudiera caber, el oficio cumplimentado por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de Navaluenga es palmario al manifestar tercero.- que en el proyecto técnico de las viviendas citadas, cuyo título es "proyecto de ejecución de 4 viviendas y una nave" no existe ningún patio que tenga "acceso desde la calle denominada CARRETERA000 número NUM006 -ubicación de la vivienda de la actora-, cinco.- que conforme al plano de planta (plano número 2 del proyecto técnico) y al plano fachadas (plano nº 3 del proyecto técnico). No existe acceso directo construido a terreno trasero, figurando en la planta baja de los planos del proyecto, 4 ventanas con vistas al terreno citado" (vid. folio 480). Esto indica que si los 197 metros cuadrados aproximados están construidos en su totalidad, que si el proyecto se diseña con ventanas y que si el inmueble no tiene salida por CARRETERA000 nº NUM006 , pues la entrada se encuentra en Prolongación de la CALLE001 , los demandados D. Salvador y Doña Carmen no tienen derecho de paso al patio, aunque invoquen que la puerta de acceso la colocó D. Luis Carlos , infiriéndose de todo lo argumentado que si en algún momento aquéllos usaron el patio sería como mero acto de tolerancia que no crea gravamen sobre la propiedad de la actora, aparte de que una cosa son las luces y vistas que reciben los departamentos ubicados en la fachada trasera del edificio de Prolongación de la CALLE001 y otra el paso. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado en su integridad y consecuentemente condenar a los demandados D. Salvador y Doña Carmen a cerrar la puerta abierta en su propia pared, debiendo colocar una ventana donde se encuentra la actual puerta, efectuándose las obras necesarias con este fin.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398.2 en relación con el Art. 394 LEC, las costas procesales causadas en la segunda instancia no serán impuestas a ninguna de las partes litigantes y las causadas en la primera instancia serán impuestas a la parte la demandada.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante-demandante compuesta por D. Domingo y Doña Gabriela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ávila en fecha 13 de febrero de 2.006 en el Juicio ordinario 37/02 del que el presente Rollo 67/08 dimana, y que debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, dictando otra por la que se estima la demanda formulada en su nombre y representación, condenando a D. Salvador y a Doña Carmen a cerrar la puerta abierta en su propia pared del edificio número NUM005 de la Prolongación de la CALLE001 de Navaluenga, debiendo colocar una ventana donde se encuentra la actual puerta, efectuándose las obras necesarias con este fin, confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en lo atinente a las demandas reconvencionales y costas de las mismas, y que debemos condenar al pago de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin que las costas causadas en la alzada sean impuestas a ninguno de los litigantes.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.