Sentencia Civil Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 281/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 281/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN NÚM. 556/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm. 65/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a trece de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso separación nº. 556/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Micaela , contra D. Justiniano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Micaela , representada por el Procurador Sr. Ribé Rubí, contra Justiniano , representado por el Procurador Sr. Navarro Bujía, debo declarar y declaro la separación del matrimonio existente entre Micaela y Justiniano , con los efectos registrales inherentes a dicho pronunciamiento. Sin imposición de costas. Y con adopción de las siguientes medidas:

Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a favor de la Sra. Micaela , siendo la patria potestad compartida.

Fijación a favor del padre, Sr. Justiniano , del siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo que los reintegrará en el domicilio que fue conyugal. Mitad de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, eligiendo turno de forma alternada el padre en los años impares y la madre en los años pares; comenzando desde las 10 horas del primer día de vacación escolar y terminando a las 20 horas del último día. Si durante la semana escolar hubiera una fiesta o se prolongase el período vacacional en los días intermedios, el puente corresponderá al esposo con el que la menor haya de estar el domingo correspondiente, comprendido en dicho periodo vacacional. Si hubiera una fiesta no unida a domingo anterior o posterior, se turnará entre el padre y la madre, excluyéndose los puentes anteriormente citados y los períodos vacacionales. En estos días el tiempo de visitas será de 10 a 20 horas. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido.

Atribución a la Sra. Micaela en cuanto progenitores custodia, del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en calle DIRECCION000 núm. NUM000 , escalera NUM001 , NUM001 - NUM002 de Pallejá, con su ajuar, pudiendo el Justiniano retirar su enseres de uso personal sino lo hubiere hecho ya.

Establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del Sr. Justiniano de doscientos cincuenta euros mensuales (250 euros). Dicha cantidad se ingresará en la cuenta bancaria designada por la Sra. Micaela , en los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Así mismo el Sr. Justiniano abonará la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Micaela y a cargo del Sr. Justiniano de cien euros mensuales (100 euros) por un periodo de seis años. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta bancaria designada por la Sra. Micaela , en los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora apelante comparece en esta alzada a solicitar la revocación de la sentencia de instancia en los referente a la cuantía de la pensión compensatoria que le ha sido reconocida, solicitando su aumento hasta los 200 euros mensuales, así como que no se establece limite alguno a su percepción. La parte demandada a su vez impugna la sentencia en los concerniente a la guarda y custodia del hijo, que la sentencia atribuye a la madre , la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y el importe de la pensión de alimentos.

La sentencia que se impugna declara la separación del matrimonio contraído el 10 de noviembre de 2000 por los litigantes, de cuya unión nació Álvaro el 8 de junio de 2001. Las medidas reguladoras de la separación acordadas en la sentencia apelada son: atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo, atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa , pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre de 250 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 euros mensuales y durante un plazo máximo de 10 años.

SEGUNDO.- La medida de mayor calado y de la que derivan las restantes es la referente a la atribución de la custodia del hijo a uno u otro progenitor. De forma reiterada, esta Sala ha venido insistiendo en que nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores,La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en este sentido y el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se ha pronunciado recientemente, en sentencia de 5 de septiembre de 2008 .

Aunque sea naturalmente exigible como presupuesto básico a esta posibilidad, el acuerdo mutuo de los padres, pues de lo contrario aquello que había de ser una vía de comunicación constante se convierte en una fuente constante de enfrentamientos, si el interés y bienestar del menor así lo aconsejan, nada impide que sea finalmente la autoridad judicial la que resuelva adoptar esta medida, una vez alcanzada esa convicción a través de la actividad probatoria del oportuno proceso.

El apelante insiste en que reune las condiciones para ejercer la guarda y custodia del hijo de forma compartida con la madre y que ello es lo más beneficioso para el menor y expone en su recurso que procede conceder la custodia compartida porque la madre muestra una nula voluntad de acceso al trabajo y que además esta muestra una merma física relevante para ciertos extremos, y ambos motivos se contradicen entre sí de forma evidente pues si se reputa que la madre está en condiciones de trabajar no se le puede achacar que no esté en condiciones de atender debidamente al hijo. Lo cierto y hasta aquí probado, a partir del cese efectivo de la convivencia familiar, es que la madre desde el momento en que se produjo la ruptura ha venido haciéndose cargo del menor y que como recoge la sentencia que se recurre, las partes pactaron en sede de medidas que la custodia del hijo la mantuviera la madre y esta situación se ha mantenido inalterada con buen resultado y pronóstico y se avino el padre a esta situación pese a que la situación de enfermedad de la madre fuera anterior a la separación. Por consiguiente se considera procedente mantener la medida acordada no justificada la necesidad de modificar una situación que alteraría la vida cotidiana del menor sin que se compense este cambio con la comprobación de que se trataría de una medida mas beneficiosa para él.

TERCERO.- La asignación del uso de la vivienda familiar constituye otro de los motivos de apelación . Tal y como dispone el artículo 83, 2.a) del Código de Familia de Catalunya , de existir hijos, el uso se atribuye preferentemente "al cónyuge que tenga atribuida su custodia". Por lo tanto el precepto legal es muy claro, la atribución del uso no se efectúa a los hijos, sino al cónyuge, al progenitor con quienes estos convivirán e incluso añade el precepto que si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resolverá la autoridad judicial. En este sentido la resolución de instancia ha efectuado un a correcta aplicación de lo que establece el mencionado artículo y que se aviene con el espíritu propio del mismo en la medida en que es el hijo quien convive con el progenitor bajo cuya guarda y custodia se encuentra.

CUARTO.- Se impugna también el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo, que se ha cuantificado en 250 euros. Esta cantidad no parece desproporcionada respecto tanto a los ingresos periódicos del padre como a la difícil situación económica en que se encuentra la esposa. Álvaro necesita además efectuar tratamiento terapéutico por presentar un trastorno a nivel emocional. Los ingresos del padre se elevan a 22.000 euros anuales, o sea 1.833,33 euros, en doce mensualidades, más tres gratificaciones extraordinarias. Puede asumir el pago de la pensión alimenticia fijada a su cargo como contribución a todos los gastos del hijo por alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, escolarización, ocio, transporte, etc. Ponderando las necesidades del niño, los ingresos regulares del padre y que la madre está en situación de desempleo, la suma no es en absoluto excesiva.

QUINTO.- Por último, resta por resolver el recurso interpuesto por la esposa en relación al importe de la pensión compensatoria y el establecimiento de un límite. LA sentencia le reconoce el derecho a percibir pensión de 100 euros mensuales y lo hace valorando todas las circunstancias concurrentes. Tal y como se desprende del artículo 84 del Codi de Familia de Cataluña, la concesión de la pensión compensatoria tras el cese de la convivencia matrimonial viene supeditada a la existencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial y en este sentido, aquél de los cónyuges que sufre este perjuicio tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria del otro, pensión cuya finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido.

El cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y entre las circunstancias que han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria se incluyen conceptos tales como la situación económica resultante, la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante. Como se ha indicado se trata de un matrimonio que apenas ha durado 5 años. A la esposa le fue detectada una neoplasia de mama en el embarazo que, junto a otros diagnósticos como la limitación funcional de extremidad superior izquierda, osteoartrosis localizada, hipertiroidismo y migraña le ha supuesto el reconocimiento de la situación de Disminuida por Resolución del Departament de Benestar Social en un 35% y sobre la vivienda pende un préstamo hipotecario cuya cuota mensual se eleva a 301,73 euros. Los ingresos del esposo, como ocurría en el caso de la pensión alimenticia, son los suficientes para asumir el pago de esta pensión compensatoria aunque sea por los años que se ha establecido, pues la pensión en principio tiene el carácter de temporal y no vitalicia, pero así como no se justifica el aumento tampoco se justifica la supresión o el establecimiento de menor plazo, dadas las condiciones en que se encuentra la esposa, lo que conlleva igualmente la desestimación de este concreto motivo de recurso.

QUINTO.- Pese a desestimarse ambos recursos y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Micaela y la Impugnación formulada por DON Justiniano contra la Sentencia dictada en el Juicio de Separación Contenciosa, Autos nº. 556/2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de San Feliu de Llobregat, de fecha 11 de julio de 2007 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.