Sentencia Civil Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 565/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 565/2008

ORDINARIO NUM. 121/2008

TORTOSA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 27 de febrero de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Lorenzo , representado por el Procurador Sr. Recuero y defendido por el Letrado d. Eduardo García Medina en el Rollo nº 565/2008, derivado del Ordinario 121/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tortosa, al que se opuso Claudio , representado por el Procurador Sr. Fabregat y defendido por el Letrado Sr. Campdepadros.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Margalef Valldepérez, en la representación que ostenta de Claudio contra Lorenzo , debo condenar y condeno a Lorenzo a abonar a Claudio , la cantidad de quince mil setecientos cuarenta y ocho euros con ochenta y dos céntimos (15.748,82 euros), más los intereses legales que correspondan y a los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Séptimo, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Lorenzo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Claudio se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la estimación en parte de la demanda, que reclama el pago del resto del importe de la ejecución de una obra, consistente en la realización del mobiliario de la cocina de la vivienda, construida para el demandado por una constructora ajena a la litis, y de otras partidas de carpintería, y lo hace invocando, al igual que en la oposición a la demanda, la falta de legitimación pasiva del demandado, pluspetición, error en la valoración de la prueba, exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación trata de imponer la falta de legitimación del demandado en base al alegato de que él contrató la ejecución total de la obra con la constructora Obrefor Delta 2000, S.L., y que fue ésta la que contrató con la demandante, criterio amplio y acertadamente rechazado por la sentencia recurrida, que aquí procede ratificar destacando que basta que el demandado haya procedido al pago directo al actor de cantidades a cuenta para acreditar que la relación contractual se produjo o fue asumida entre ambos y no con la mediación de la constructora, por lo que el motivo se rechaza.

TERCERO.- La invocación de pluspetición la centra la apelación en la existencia de una presunto pacto según el cual la constructora de la vivienda del demandado había ejecutado para el actor cierta obra cuyo precio habría compensado con el de los muebles construidos por el demandante para el demandado, pretensión que se rechazó por implicar a un tercero ajeno a la litis, criterio al que debemos añadir que el demandado no acreditó en forma alguna la existencia del pacto que permitiera la compensación pretendidA.

CUARTO.- Dentro del error en la valoración de la prueba, combate la apelación la prueba pericial, y ello le conduce a pretender la preeminencia de la aportada por ella frente a la practicada en los autos a instancia de la parte demandada. Así destaca que la Juez a quo acoge la últimamente referida por estimar la prueba mas objetiva por haberse practicado en los autos, frente a la aportada por la demandada con su contestación. El reproche no deja de ser intrascendente, pues resulta manifiesto que de la calificación efectuada por la Juez a quo respecto del perito Sr. Maximino como perito judicial no se deriva consecuencia alguna por la referida juez que denote por ello una diversidad de trato respecto del dictamen aportado por el demandado, y más parece servir tal denominación para distinguir uno de otro perito, y ello es lógico, pues la LEC no establece diferencia alguna entre los dictámenes periciales según el momento procesal emitido y su apreciación está remitida en uno y otro caso a las mismas reglas de valoración de la sana critica, según dispone el art. 348 de la LEC . Sin embargo esas reglas de valoración son las que llevan al rechazo del dictamen pericial del Sr. Pedro Enrique , pues más que de un dictamen pericial se trata de un servicial juicio de valor para satisfacción de los intereses del demandado, pues no solo refleja unos defectos sino que formula unas conclusiones de inutilidad manifiesta claramente desproporcionadas, asegurando la imposibilidad de unas reparaciones y unas inutilidades que únicamente cabe interpretar como una evidente y patente exageración, por lo que su dictamen perece, por parcial y falto de objetividad, frente al Don. Maximino , que no realiza juicios sin datos que le den soporte y que proporciona respuestas más ajustadas a las realidades reflejadas en las fotografías y a la entidad de los defectos por ellas reproducidos.

Por otro lado también debemos rechazar la alegación efectuada por la parte apelante relativa a la improcedencia de la prueba pericial acordada en la audiencia previa a instancia de la parte actora, pues, con independencia de que su admisión no fue combatida en forma por la parte demandada, que se limitó a protestar la misma sin recurrirla, tal y como exige el artículo 285.2 de la LEC , lo cierto es que su propuesta se amparó en la solicitud efectuada por la parte actora en su escrito de demanda y en lo previsto en el art. 338 y 339 del mismo texto legal.

QUINTO.- Se ocupa seguidamente la apelación de analizar uno por uno los defectos denunciados en su pericial respecto de cada uno de los elementos construidos por el actor, comenzando por los muebles de la cocina, insistiendo en sus menores dimensiones en los módulos bajos, para concluir en una forma radical afirmando que la cocina suministrada no era la solicitada.

El motivo se rechaza, dado que la prueba pericial Don. Maximino acredita que las dimensiones se ajusta a lo usual, que los módulos con trasera no se extienden hasta el muro de la dependencia sino que dejan un espacio por donde poder pasar conducciones y que los defectos observados son de montaje, y todo ello ha de mantenerse dado que las explicaciones referidas a las dimensiones son coherentes y razonables, al tiempo que fácilmente verificables en los muebles de cualquiera de las cocinas instaladas en cualquier casa. A ello podemos agregar que la instalación no fue efectuada por el demandante sino por otro instalador que hacía trabajos para el constructor, hecho acreditado no solo por las manifestaciones del actor y de los testigos familiares suyos, que como trabajadores intervinieron en la obra, sino, fundamentalmente, por lo manifestado por el testigo Desiderio , trabajador del constructor, que refirió el extremo que se ha señalado y desmintió lo manifestado por Íñigo , evidenciando la falta de veracidad de éste, que, por otra parte, se deriva con claridad de sus propias manifestaciones relativas a mantener con el actor disputas judiciales, como el mismo expreso.

El resto de vicios de la carpintería no es más que reiteración de lo manifestado en la oposición, reiteración que hace total olvido de lo razonado en la sentencia de instancia y no es más que el intento de imponer sus propias y subjetivas valoraciones, por lo que se impone su rechazo por la misma motivación de la referida resolución.

SEXTO.- Se invoca por la apelación, al igual que en la contestación, la exceptio non adimpleti contractus, la que, como es bien sabido, supone un incumplimiento real y efectivo que frustra la finalidad del contrato, por lo que no basta el incumplimiento defectuoso de la obligación, tal y como reiterada jurisprudencia ha señalado, lo que nos lleva a rechazarla de plano al ser manifiesto y evidente que unos bienes, que vienen siendo disfrutados por el demandado por varios años, difícilmente puede sostenerse que frustren la finalidad para la que se construyeron.

SÉPTIMO.- Por ultimo, invoca la apelación la exceptio non rite adimpleti contractus o de contrato no cumplido correctamente, excepción que viene a ser una reiteración de lo ya referido al ocuparse de los defectos de cada uno de los elementos construidos, y respecto de los que la sentencia de instancia estima parte de ellos, si bien en cuantía muy alejada de las desproporcionadas pretensiones de la oposición a la demandada, criterio que se ampara en el dictamen que realizó del perito Don. Maximino , que procede mantener en los mismos términos en que lo hace la sentencia de instancia, por lo que el motivo se rechaza y con ello la apelación.

OCTAVO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Lorenzo contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tortosa , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.