Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 12/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00065/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2010

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 65

En el Rollo de apelación núm. 12/2010, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1277/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, siendo apelante PROMOCIONES ALBOJU S.L., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ y asistida por el Letrado DON CARLOS RUBIO VALLINA; y como parte apelada ATRAPASUEÑOS DECORACION S.L., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES y asistida por el Letrado DON ENRIQUE RODRIGUEZ PAREDES; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Alonso Argüelles, en la representación de autos, contra Promociones Alboju, SL, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y tres mil seiscientos cuarenta y cinco euros con dos céntimos de euro (43.645,02 euros) -una vez reducida de 89.299,35 euros que adeudaba la suma de 45.654,33 euros, abonada pendiente este juicio- más el interés legal, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en la que la entidad actora, en virtud del contrato de ejecución de obra concertado con la demandada en fecha 8 de julio de 2008, en virtud del cual se comprometía a ejecutar las obras reflejadas en el presupuesto adjunto, cuyo objeto era la finalización de la construcción de una vivienda unifamiliar sita en la finca Los Arroxos, en la Venta del Escamplero, localidad de las Regueras, con mas los aumentos de obra reflejados en dos anexos de fechas 23 y 29 de julio de 2008, reclamaba a la demandada la cantidad total de 100.0007,35€, importe de la obra ejecutada en el citado chalet, hasta que se produjo el abandono de la obra por desavenencias surgidas entre las partes, todo ello según tasación pericial adjunta, e importe de los aumentos reflejados en los dos citados anexos, el primero correspondiente a la instalación de dos calderas de calefacción con sus correspondientes acumuladores en otros dos chalets que la demandada había construido en la misma finca y el segundo a aumentos realizados fuera de presupuesto en la obra del tercer chalet inicialmente contratada.

La estimación parcial se funda en reputar que los aumentos reflejados en el anexo segundo estaban ya incluidos en la tasación pericial adjunta lo que determinó se fijara el total importe de la liquidación final favorable a la actora en la cantidad de 89.299,35€, resultado de sumar al importe de la liquidación establecida en el informe pericial, el importe de las dos calderas que reputo acreditado habían sido instaladas en los otros dos chalets, por el precio conforme de las partes de 6000 €, mas IVA cada una.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio parcial se alza exclusivamente el recurso de la demandada.

Ésta, en su escrito de interposición, reconociendo ahora, como con absoluta corrección se argumenta en la recurrida, que las certificaciones efectuadas por la sociedad de tasación que tenia encomendada tal función por la entidad financiera titular del crédito hipotecario concedido para la promoción, que en la contestación se pretendió fueran tomadas como base para fijar el precio de liquidación final de la obra ejecutada por la actora, no se ajustaban a los precios y modo de calculo de la obra contratada entre las partes, ello no obstante impugna la liquidación realizada en el informe pericial practicado en autos a instancia de la actora, que el Juzgador de primera acepta y en el que basa su convicción, en un doble orden de razones: a) la primera y principal, invocar ahora "ex novo" que en el citado informe, se incluyen partidas de obra que no fueron ejecutadas por la actora, con fundamento en que el mismo se emitió en el mes de octubre de 2008 y el abandono de la obra por la actora, con expedición de la factura correspondiente a los trabajos ejecutados, tuvo lugar el día 31 de julio de 2008, por lo que el citado informe solo acreditaría la realización de los trabajos que recoge pero no que todos ellos hubieran sido ejecutados por la actora, dado que la obra continuo, por lo que la ejecutada entre el 31 de julio y el 9 de octubre, no fue ejecutada por la misma de ahí que se concluya que en ningún caso procedería el total abono del importe fijado en el tan mentado informe pericial, y b) insistir en que la liquidación llevada a cabo en el mismo adolece de falta de rigurosidad, muestra de lo cual seria el hecho de haber recogido en el Capitulo 1 de Albañilería, una partida de 3500€ de forma alzada, con la sola base en una hoja que le facilita la actora.

Por otra parte, en relación a los aumentos que acepta la recurrida, consistentes en la instalación de dos calderas en los otros chalets, niega que de la declaración prestada en el juicio por su legal representante, resulte acreditada la efectiva instalación de la segunda caldera.

Esta ultima impugnación ha de ser rechazada de plano, pues del visionado de la reproducción videográfica del acta del juicio y del total contexto en que se produjo la declaración del Sr. Jose Augusto , legal representante de la demandada ( a partir del minuto 6,58 de la grabación), resulta el reconocimiento por el citado de la instalación en los otros dos chalets de las calderas reflejadas en el Anexo primero, cumpliendo asi la actora la carga de probar la efectiva ejecución de este concreto aumento de obra.

SEGUNDO.- Abordando ya el enjuiciamiento de la liquidación del precio de la obra realmente ejecutada por la actora en el tercero de los chalets, el principal de los motivos de impugnación debe ser igualmente rechazado de plano.

La invocación de que parte de las partidas de obra recogidos en el informe pericial practicado a instancia de la actora, no fue ejecutada por la misma sino por una tercera empresa a quien la demandada habría contratado la continuación de la obra tras el abandono de la misma por la actora, constituye un hecho nuevo, no invocado en la primera instancia, que además de carecer de todo sustento probatorio en autos, precisamente por esa falta de alegación previa en la contestación, no puede ser enjuiciado en esta alzada, dada la naturaleza esencialmente revisoría que el recurso de apelación tiene en nuestro derecho, en los términos recogidos en el art. 456 de la L.E.Civil , de la que deriva que el objeto del proceso es el mismo en esta alzada que en la primera instancia no pudiendo introducirse hechos o cuestiones nuevas en la apelación, pues ello supone desconocer tal naturaleza, con palmaria infracción del principio de preclusión, suponiendo además una vulneración de los derechos de defensa y contradicción de la contraparte dado que en esta alzada carece la misma de cauce hábil para proponer prueba tendente a desvirtuarlos.

En este caso, de los términos de la contestación, resultaba que lo pretendido por la demandada era que la liquidación de la obra se llevara a cabo tomando en consideración la certificación emitida por la sociedad de tasación TECNITASA que era la que tenia encomendada tal función por la entidad financiera titular del crédito hipotecario concedido para la promoción de los chalets, reputando excesivo el precio inicialmente facturado y posteriormente reflejado en el informe pericial adjuntado a la demanda, pero nunca se invocó que las partidas contenidas en este ultimo informe pericial no hubieran sido ejecutadas por la actora.

El principal objeto de debate, se centró asi en el precio o forma de liquidación de la obra reclamado por la actora, y no en el alcance o extensión de la misma, y entre las dos alternativas de valoración propuestas lo que hace el Juzgador es una opción, a la hora de formar su convicción, por la liquidación pretendida por la actora, precisamente en base al hecho de haberse ajustado el perito que hace el informe de liquidación final de la obra ejecutada, a los precios y términos del presupuesto cerrado pactado en el contrato originario, al que era en todo ajeno el informe de la entidad financiera. Convicción absolutamente lógica y razonable que al ajustarse por ello a las reglas de la sana critica no puede por menos que ser compartida por este Tribunal de apelación.

TERCERO.- Ya por lo que al contenido del citado informe se refiere, ninguna in concreción se vislumbra en el mismo, la partida en que pretende basarse este motivo de impugnación aparece justificada en el informe en hoja anexa en forma pormenorizada y el perito en la declaración prestada en el acto del juicio manifestó claramente que tal relación de materiales estaba justificada con albaranes existentes en la obra, que visitó, detallando los trabajos realizados en la misma fuera de las mediciones consignadas en el presupuesto, valoración e inclusión de materiales que viene justificada por la ausencia de desglose del importe de las distintas partidas incluidas en el presupuesto que sirvió de base en el contrato suscrito entre las partes ( apartado noveno) para la fijación del precio de la obra.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la recurrida que se aceptan y dan aquí íntegramente por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso y la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente, esto ultimo por ser preceptivas en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por PROMOCIONES ALBOJU S.L. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 1277/08 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.