Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 12/2010 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00065/2010

SENTENCIA Nº 65/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000012 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000012/2010, en los que aparece como parte apelante D. Leonardo y Dª. Sonia representados por la procuradora Dª. INMACULADA GRIDILLA SANTAMARIA, y asistidos por el Letrado D. DIEGO BERNAL CAPUTTO, y como apelados impugnantes Dª. Asunción y Dª. Elvira representadas por la procuradora Dª. GUADALUPE LOPEZ SOSA, y asistidas por el Letrado D. CARLOS J. SABAN CORDON, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora interesó que se tuviera por interpuesta demanda de juicio ordinario, a fin de que se dictara sentencia en la que se declarara que el inmueble sito en C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 de Fuente de Cantos y propiedad de los demandados, estuviera gravado por servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble sito en C/ DIRECCION001 , Nº NUM001 , propiedad de la demandante, concretada en una ventana de 50 centímetros de ancho por 60 centímetros de alto, abierta en una despensa situada al fondo del inmueble de la demandante.

Se declarara que el inmueble sito en C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 de Fuente de Cantos, estuviera gravado por servidumbre de desagüe o vertiente de aguas pluviales desde tejado a favor del inmueble sito en C/ DIRECCION001 , Nº NUM001 , servidumbre que se concreta y limita a la vertiente del tejado sito en una despensa al fondo del inmueble de la actora.

Se condenara a los demandados a reponer la ventana a que se refiere el pedimento al estado anterior a su clausura, y a abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación o despojo en dicha ventana así como en la servidumbre de desagüe. Al mismo tiempo se pide la condena al pago de costas a los demandados, aún en el supuesto de que se allanaran.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda principal formulada por DOÑA Elvira contra DON Leonardo y DOÑA Sonia debo:

1. Declarar la existencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas a favor del predio sito en la DIRECCION001 , Nº NUM001 de Fuente de Cantos sobre el fundo sito en el Nº NUM000 de la DIRECCION000 de dicha localidad, consistente en hueco de 50 cm. de ancho por 60 cm. de alto, situada a unos dos metros de altura en el predio dominante.

2. Condenar a los demandados a reponer la ventana al estado anterior a su clausura.

3. Declarar la existencia de un derecho real de vertiente de aguas pluviales, a favor del predio sito la DIRECCION001 Nº NUM001 de Fuente de Cantos sobre el fundo sito en el Nº NUM000 de la DIRECCION000 .

Todo ello sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial que deberá ser preparado e interpuesto, en su caso, ante este Juzgado."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación. Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

SEGUNDO.- Conforme dispone el Art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones:

a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (Art. 408 LEC ).

b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

TERCERO.- La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC ).

CUARTO.- En el presente caso la recurrente Leonardo pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se desestime íntegramente la demanda.

La recurrente Asunción solicita que las costas de la instancia le sean impuestas a la parte contraria.

QUINTO.- La cuestión litigiosa se centra en determinar si en el caso litigioso es posible considerar que existe servidumbre de luces y vistas entre las respectivas fincas de los litigantes. Como consideración preliminar hemos de tener presente la esclarecedora exposición que se hace en la demanda. La finca originaria fue sólo una, constituida por un solar parcialmente edificado, y sobre ella se sostiene que se constituyó la servidumbre de luces y vistas, por destino del padre de familia. Está finca pasó posteriormente a propiedad de los herederos de aquel, siendo cuando proceden a sucesivas divisiones de la misma cuando surge el problema que ahora se discute: si efectivamente constituye servidumbre de luces y vistas el hecho de que en la edificación existiese una ventana que tomaba luces y vistas sobre el resto de la propiedad no edificada.

Para dar solución a la cuestión litigiosa hay que tener presente varios datos fundamentales:

1º-. La sentencia impugnada estima la existencia de la servidumbre a partir de los signos externos que se indican con la materialidad de la ventana existente en la edificación.

2º-. La servidumbre debe entenderse con criterio restrictivo al ser una institución limitativa del dominio, por lo que en caso de duda debe pronunciarse en el sentido de favorecer el interés del dueño del predio sirviente (sentencia de 9-5-89 ).

3º-. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

4º-. La existencia de un signo aparente de servidumbre establecido por el propietario de dos fincas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente. (Artículos 530 y 541 del CC ).

5º-. No supone la destrucción del signo aparente la expresión en la escritura de venta de que la finca se haya libre de cargas, pero sí cuando es precisamente la madre quien enajena la finca en una misma fecha en favor de sus hijos; con dicha expresión de quedan las fincas libres de cargas, ha de suponerse entonces causa de extinción de la servidumbre. Fuera de este caso concreto, la manifestación de que la finca se trasmite libre de cargas no es bastante para destruir la servidumbre, pues se requiere una manifestación clara y terminante (sentencias de 31-1-90 y 20-12-97 ).

SEXTO.- De lo manifestado por los litigantes resulta acreditado que la finca originaria fue una, por lo que no se da el supuestos de dualidad del fincas, una predio sirviente y otra predio dominante. Y es precisamente este requisito el que establece también el artículo 541, siendo el propietario común de dos fincas el que puede constituir el signo aparente de servidumbre que, si se enajenare una de ellas, se considerará título para que la servidumbre siga vigente. Pero ahora no es ese el caso. La finca en la que existía la apariencia de servidumbre era una sola. Además, no pertenecía al dueño originario cuando se dividió; fueron sus propios copropietarios quienes decidieron dividirla, haciéndose en este momento la advertencia de que las nuevas fincas se hallaban libres de cargas. En consecuencia no puede considerarse que se den los requisitos contemplados en el artículo 541 para que pueda entenderse que existía un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, constituido por el propietario común. Pero es que, además, cuando los copropietarios dividen la finca única, advierten expresamente que las nuevas carecen de cargas, por lo que, si alguna duda había sobre el mantenimiento del signo aparente de servidumbre, esta quedó anulada por la manifestación de los copropietarios, que expresamente reconocieron que las fincas resultantes de la división estaban libres de cargas. Con ello al supuestos le es de aplicación el otro contemplado en la sentencias antes referidas, en el que era una madre quien, a trasmitir a sus hijos la propiedad de su finca expresamente advertía que la transmisión se hacía sin cargas sobre la fincas; en este supuesto no encontramos en un caso análogo: los copropietarios que dividen su finca lo hacen sometiéndose a la prevalencia de la carencia de cargas constituida sobre ellas, con lo que está manifestación debe entenderse por plenamente eficaz en si misma, y obligatoria además para los otorgantes de la división por qué, de no serlo, se les estaría autorizando a ir contra sus propios actos. Son las razones argumentadas las que justifican que deba prosperar el primero de los recursos planteados. Con ello el segundo de los recursos, con el que se pretendía conseguir la imposición de costas en la instancia al demandado vencido, no puede operar, por lo que carece ya de sentido entrar en mayores valoraciones sobre el alegato por el que se pretendía justifican.

SEPTIMO.- En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 398 en relación al 394 de la LEC. La cuestión debatida planteaba tal cúmulo de dudas que está justificado el que no se estime oportuno hacer expresa imposición de las costas causadas con el recurso cuya pretensión ahora se desestima.

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por D. Leonardo y Dª. Sonia , y desestimando el planteado por Dª. Asunción y Dª. Elvira , contra la Sentencia dictada en los autos Nº 631/2008 del juzgado de primera instancia Nº 2 de Zafra , debemos revocar la resolución impugnada y desestimar íntegramente la demanda sin hacer expresa imposición de costas, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( Art. 468 y 469 de la LEC ).

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental.

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente un deposito de 50 euros para poder recurrir por Infracción Procesal, y 25 para recurrir en Reposición, salvo si la reposición fuese necesaria como previa a la Queja, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.