Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 6/2010 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00065/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000006 /2010

SENTENCIA Nº 65

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a dos de marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario ,seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Eivissa, bajo el Número 967/06, Rollo de Sala Número 6/10, entre partes, de una como demandada apelante la entidad "Can Nefra, S.L.", representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá y defendida por el Letrado D. Antoni Balaguer Planells; y de otra como demandante apelada la entidad "Can Talayas S.A.", representada por el Procurador D. Juan J. Pascual Fiol y defendido por el Letrado D. Juan Varela Sanz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Eivissa en fecha 31 de julio de 2009 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Martínez García en nombre y representación de la entidad CAN TALAYAS S.A. contra CAN NEFRA S.L., debo declarar y declaro que la finca propiedad de la actora se halla libre de servidumbres no soportando como predio sirviente ninguna carga de conducción ni tendido eléctrico y en consecuencia debo condenar y condeno a CAN NEFRA S.L. a que cese en las perturbaciones a la propiedad de la actora, condenándola a retirar las instalaciones y conducciones subterráneas en el plazo de 60 días; todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción negatoria de servidumbre interpuesta por la entidad Can Talayas SL, en su calidad de propietaria de una porción de tierra de unos 3.852 m2, según el Registro de la Propiedad, llamada "Sa Canal den Parra ", o "Sa Rota", contra la entidad Can Nefra SL, propietaria de una parcela contigua a la anterior llamada Can Rotes, sitas en la parroquia de Sant Rafel, término municipal de Sant Antoni de Portmany, por la instalación en la finca actora de un poste, arqueta y una conducción subterránea de unos 30 metros de longitud para suministro a la finca de la demandada de energía eléctrica o servicio de telefonía, y considera acreditada la existencia de tales instalaciones en la finca de la actora, con legitimación pasiva de la demandada, y sin autorización de la actora. Por ello, condena a la parte demandada a su retirada.

Dicha resolución es recurrida por la parte demandada en solicitud de nueva sentencia absolutoria, y en base a tres motivos: A) Falta de prueba sobre el dominio de la actora sobre la franja por la que transcurre la instalación. B) Falta de legitimación pasiva. C) Temeridad, mala fe y abuso de derecho.

Es un hecho concordado la titularidad de las fincas y la construcción de la instalación reseñada en la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo A), esto es, la negativa al derecho de propiedad de la actora sobre el terreno en el que se ubica la instalación, la recurrente alega que la actora no ha acreditado que el camino por el que discurre sea de su titularidad, que correspondía a la actora la carga de la prueba de dicho hecho al tratarse de una acción negatoria de servidumbre, y que esta parte no reconoció su dominio en la contestación a la demanda.

Aunque concordemos el criterio de carga de la prueba antes reseñado, el motivo no puede prosperar, por cuanto: A) La contestación a la demanda no es muy expresiva sobre el particular, puesto que, en un apartado lo niega, en otro introduce la alegación de que la servidumbre ya existía con anterioridad y pasaba por la propiedad del actor, si bien era aérea y no subterránea. B) La demandada a pesar de su negativa no indica la titularidad del lugar donde su ubica el poste, la arqueta y los 30 metros lineales de conducción subterránea, y es evidente que no lo asume como propia ni indica que pueda pertenecer al propietario de la parcela contigua. En algún párrafo alude a que se ubica en un camino, pero no indica la titularidad del mismo, no obrando en autos prueba sobre el hecho de que pueda tratarse de un camino público u otra modalidad distinta, y se habla de un litigio entre las partes sobre la naturaleza de un camino, en sentencia que no se ha incorporado a las actuaciones, y se desconoce incluso si es sobre alguna prolongación del camino que nos ocupa, o, lo es de otro distinto. Las fotos y planos aportados son indiciarios de la existencia de un camino muy cercano al lindero sur de la finca de la actora, pero en las fotos se aprecia la existencia de una franja de vegetación entre el camino de carro terrizo y la pared que es presumible separación de la finca contigua. Al no constar ni alegarse que se trate de un camino público, debe entenderse como ubicado en el terreno de la actora. C) La testigo Sra Coro afirma que el camino se halla en la parcela de la actora. En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al motivo B) de falta de legitimación pasiva, en el escrito de interposición de recurso se contiene un extenso relato de alegaciones en virtud de las cuales niega el hecho de que la demandada fuere quien procediere a la instalación de una línea de telefonía hasta la finca; niega la existencia de un contrato de encargo de instalación de línea telefónica, así como la autoría o responsabilidad de la misma; niega haberla instalado u ordenado su instalación; se limitó a contratar por el sistema de "telecontratación" dos líneas telefónicas; no ejecutó planos de instalación o documentación técnica ni dio instrucciones; fue la Compañía Telefónica Nacional de España la que bajo su cuenta o responsabilidad realizó las instalaciones necesarias para llegar a la finca; el demandado se limitó a expresar su conformidad con que la línea funcionaba, relativa a un trabajo de la CTNE; y que la demandada debería haber investigado quien la colocó, y la tapa dice "AEMSA"; es público y notorio que esas instalaciones fijas no las hacen los particulares, que en el medio rural se precisan estudios de ingeniería, son propiedad de la compañía y un particular no los puede retirar por no ser de su propiedad; y alude a la doctrina jurisprudencial sobre las servidumbres denominadas de empresa, en la que la concesionaria es el sujeto activo de la servidumbre, al constituirse a su favor, y no en el de los particulares.

No compartimos la argumentación antes expresada en su aplicación al caso concreto, ya que: A) Se trata de una línea de interés individual de los administradores de la entidad demandada, sin constancia de que se trate de una línea telefónica que dé servicios a multitud de usuarios, o incluso a distintos vecinos. Por tanto, se instala siendo el único beneficiario la entidad demandada, y no es de aplicación la doctrina jurisprudencial alegada sobre las denominadas servidumbres de empresa. B) La situación es muy peculiar en el sentido de que nadie quiere ser titular de la instalación, y es evidente que alguien la ha realizado y su único beneficiario es la demandada. En este sentido el demandado dice que no la ha realizado y se ha limitado a contratar por teléfono la instalación de un ADSL y un fax, y posteriormente dar su conformidad por escrito a la instalación; y la entidad Telefónica de España, tras la remisión de diversos oficios en los que se le solicita aporte proyecto y demás documentación, también niega su titularidad. Con esa negativa de la entidad beneficiaria del servicio y de la entidad suministradora del mismo se llegaría al absurdo de que esta línea no es de nadie, lo cual no puede admitirse. Podría suscitarse si alguna entidad filial de la suministradora ha efectuado la instalación, pero posiblemente no fuera de su titularidad, sino que se trataría de una obra subcontratada por la entidad suministradora, lo que no consta. Efectivamente, nadie ha llamado a la entidad Aensa cuyo nombre figura en la tapa, pero se desconoce si se trata de una persona jurídica o es un simple nombre comercial, y en todo caso la demandada no ha propuesto prueba alguna sobre el particular ni siquiera ha promovido una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario C) La recurrente alude que la actora no se ha preocupado de averiguar la titularidad de la línea, lo cual no se ajusta a la realidad, pues ha propuesto prueba de la que resulta que la entidad suministradora Telefónica de España no asume en el oficio remitido la titularidad de ningún proyecto. No obstante, la demandada ahora recurrente efectúa un conjunto de alegaciones carentes de prueba alguna, y sin haber propuesto acreditación sobre el particular, destacando que la demandada es la única beneficiaria de la línea (no constan otros beneficiarios), y quien contrató la instalación del servicio de telefonía, con lo cual ostenta un mejor acceso a las fuentes de prueba que una entidad ajena a la relación contractual de suministro telefónico. D) No se pueden considerar notorios algunos hechos relatados como el que las líneas telefónicas de uso individual sea siempre costeada por la entidad suministradora. En todo caso, no ha propuesto siquiera prueba para acreditar este hecho.

En conclusión, y ante la negativa de la beneficiaria del servicio telefónico a reconocer la titularidad de la instalación, y al mismo tiempo de la entidad suministradora de tal servicio, en una instalación que exige un proyecto técnico, y de un coste relativamente elevado, consideramos que la instalación es de titularidad de la demandada, reiteramos, beneficiaria única del servicio. Por tanto, debemos desestimar dicho motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al motivo C) del recurso, esto es, temeridad, mala fe y abuso de derecho, se dice que se ha interpuesto una demanda sin averiguar la empresa que ha llevado a cabo la instalación; que con tal obra no causa perjuicio o molestias, ya que otra línea pasaba ya por allí, y el terreno rústico es un pinar baldío sin explotación agraria o inedificable dada su superficie al ubicarse; y que el motivo de la interposición de esta demanda es la existencia de enemistad entre los administradores de las fincas contiguas.

Estos motivos no pueden prosperar, ya que: A) La demandada, siendo beneficiaria de la instalación no ha efectuado la más mínima prueba relativa a la titularidad de una instalación que solo a ella beneficia, luego la demanda no es temeraria, sino plenamente fundada. B) La instalación supone la constitución de una servidumbre sobre terreno ajeno sin título ni autorización de su propietario, siendo irrelevante la mayor o menor molestia que pueda ocasionar tal instalación a la entidad actora. No se ha acreditado que la instalación telefónica anterior de carácter aéreo pasase por el mismo lugar que la conducción subterránea. C) El hecho de la existencia de una clara enemistad entre los administradores de ambas entidades, reconocido por ambas partes, y con diversas controversias en tramitación, es irrelevante a los efectos de esta litis, y en modo alguno puede justificar la constitución forzosa y gratuita de una servidumbre a favor de una de las partes enemistadas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de la entidad Can Nefra SL, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2.009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa de Palma , en los autos de juicio ordinario , de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.