Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 108/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 65

Recurso de apelación nº 108/09

Procedente del procedimiento nº 157/08 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el

recurso de apelación nº 108/09

interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2008 en el procedimiento nº 157/08 tramitado por el Juzgado

de Primera Instancia nº 26 de

Barcelona en el que son recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AV. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 ,

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION002 , NUM004 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION002 NUM005 ,

todos ellos de SANT CUGAT DEL

VALLES, y apelados INMOBILIARIA IMASA, S.A., CRISELI, S.L., DÑA. Mariana , DON Emiliano ,

DON Julián y DON Sebastián , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de

España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 23 de febrero de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Señor Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LOS EDIFICIOS SITOS EN SANT CUGAT DEL VALLÉS, AVENIDA DE DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NÚMEROS NUM002 - NUM003 , DIRECCION002 NÚMERO NUM005 y CALLE DIRECCION002 NÚMERO NUM004 , contra INMOBILIARIA IMASA, S.A. , la entidad CRISELI, S.L., los señores Emiliano y Julián , Don Sebastián y la señora Mariana , a quienes absuelvo de la misma, con imposición de costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Comunidades de Propietarios sitas en Sant Cugat del Vallès, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , DIRECCION002 NUM005 y DIRECCION002 NUM004 (configuran una manzana abierta con patio interior destinado a zonas comunitarias), ejercitan en su demanda una acción de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por defectos y vicios en la construcción al amparo del art.1591 CC ; y dirigen su reclamación de forma solidaria contra (i) la mercantil INMOBILIARIA IMASA, SA, en su condición de promotora y constructora de los edificios, (ii) la mercantil INSTALACIONES CRISELI, SL, como empresa subcontratada por IMASA y responsable de la instalación de los servicios de fontanería; (iii) D. Emiliano y D. Julián y D. Sebastián , como Arquitectos Proyectistas Y Directores de obra; y (iv) Dª Mariana , como Arquitecta Técnica de la obra. Denuncia la actora en su escrito inicial que el defecto constructivo de que adolece la obra en cuestión afecta a las instalaciones de fontanería debido a una ejecución inadecuada e incorrecta de tal instalación por "utilización inadecuada de materiales no idóneos: hierro y cobre en contacto que deriva en la reacción química indicada en el punto 3 del informe...Espesor inadecuado de las tuberías de cobre" (y no por la existencia de una partida de abrazaderas con defectos de fabricación, como sostuvo la promotora en las comunicaciones extrajudiciales), determinando que un gran numero de vecinos de los inmuebles "se han visto afectados y perjudicados por la aparición de goteras en los techos y manchas de humedad en las paredes, llegando a ser, en algunas ocasiones, una constante para algunos vecinos que han sufrido hasta tres y cuatro fugas".

En definitiva, interesaba la actora en el suplico de su escrito inicial "se dicte sentencia por la que:

-se condene solidariamente a todas las partes demandadas por la responsabilidad civil, basada en el artículo 1591 del CC , en la que han incurrido por la defectuosa instalación de fontanería realizada en los edificios sitos en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , DIRECCION002 NUM005 y DIRECCION002 NUM004 , de Sant Cugat del Vallés (08172), siendo todos ellos responsables de los daños y perjuicios que la ruina ha causado a las comunidades demandantes.

Para el improbable caso de que el Juzgado no admitiera la existencia de ruina, se condene a la promotora-constructora IMASA por incumplimiento contractual y a los demás demandados por responsabilidad civil al haber incumplido la lex artis y la legislación imperante en el momento de realizar la instalación de tuberías.

-se condene a la promotora y constructora INMOBILIARIA IMASA, SA a la ejecución, en el plazo máximo de dos meses desde que recaiga la sentencia, de un nuevo sistema de fontanería de acuerdo con lo prescrito por el perito Don Onesimo en el dictamen aportado como Documento nº 13 de la demanda, y recogido en las conclusiones (Hecho Quinto) de esta demanda. Si la nueva instalación no fuera ejecutada por esta empresa en el citado plazo, la ejecución se realizaría por un tercero a elegir por mis mandantes, sufragando solidariamente todos los codemandados los gastos y facturas que el tercero presente.

-se condene solidariamente a los demandados a que Don Onesimo o la persona especialista designada por el Juzgado controle la correcta ejecución de las obras, de acuerdo con la solución dada por el perito en su dictamen o la que esta Juzgado establezca y que garantice la solución correcta del problema existente, debiendo los demandados costear solidariamente los gastos y honorarios de dicha persona.

-se condene solidariamente a todos los demandados al pago de los gastos de peritaje, albañilería y pintura establecidos en el Hecho Quinto de este escrito, y otros que puedan determinarse a lo largo del procedimiento; y, en especial, los daños que podría ocasionar a los mismos el hecho de tener que abandonar las viviendas para que la nueva instalación de fontanería se realizara.

-se condene expresamente en costas a todas las partes demandadas".

SEGUNDO.- Todos los demandados se opusieron a dichas pretensiones en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, y así:

1º INSTALACIONES CRISELI, SL se opuso a la demanda por los siguientes motivos:

a)Falta de litisconsorcio activo necesario o indistintamente falta de legitimación activa de las comunidades actoras en parte de la reclamación que efectúan por no ser titulares de la relación jurídica u objeto litigioso: "...las comunidades actoras carecen de legitimación activa para reclamar por sí mismas actuaciones en el interior de las viviendas a nivel individual, por tratarse de una propiedad individual y no colectiva".

b)Los defectos constructivos denunciados no pueden considerarse ruinógenos "porque no inutilizan la finalidad que le es propia ya que las instalaciones a nivel comunitario o individual funcionan con toda normalidad, y sólo un reducido número de propietarios a nivel individual han presentado reclamación por la aparición de alguna fuga durante el transcurso de un período de 8-9 años desde la finalización de las instalaciones y su puesta en marcha...las fugas que han aparecido han sido solucionadas (no más de 20 en un periodo de 8-9 años)".

c)En la obra de autos no se da ni una incorrecta instalación de las tuberías ni una inadecuada combinación de materiales en las conducciones de agua dado que "ni el grosor (0,75 mm.) del tubo de 18 mm. de diámetro instalado, ni la combinación en los materiales de sujeción (abrazaderas) son inadecuados, por cuanto la utilización del tubo de 18 mm. y el grosor de 0,75 mm de las paredes de tuberías eran los legales en la época en que fueron instalados y el material utilizado como abrazadera no era de hierro tal y como indica el dictamen pericial sin prueba alguna, sino que además de estar plastificada, es de acero o de cualquier otro metal o aleación, pero no de hierro", precisando que los defectos detectados, que tan sólo han tenido incidencia en el primero de los bloques de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , y de forma poco significativa en el de la DIRECCION001 NUM002 - NUM003 (concretándose las actuaciones realizada por CRISELI a lo sumo en 20), derivan "de una partida irregular o defectuosa de algunas de las abrazaderas instaladas".

2º Los Arquitectos Proyectistas y Directores de obra D. Julián y D. Emiliano se oponen a la demanda por los siguientes motivos:

a)Falta de legitimación pasiva con relación a la reclamación efectuada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 dado que dichos Arquitectos no intervinieron en la misma.

b)La petición de condena de los Arquitectos por incumplimiento contractual resulta improcedente dado que ninguna relación de estas características ha existido entre las Comunidades de Propietarios y dichos profesionales, de modo que la única acción que pueden ejercitar frente a ellos es la derivada del art.1591 CC , de modo que "si se determina que la deficiencia no es ruinogena (y así lo entiende por tratarse de un mero error de acabado), ninguna responsabilidad cabrá atribuir a los arquitectos, debiendo responder en este supuesto el promotor-vendedor de las obras, en virtud de la relación contractual que liga a ésta parte con la propiedad".

c)Improcedente solicitud de condena de indemnización de daños y perjuicios al no haber cuantificado los mismos.

d) Niega la existencia de responsabilidades reclamadas a los Arquitectos pues no existen deficiencias que puedan derivarse de una infracción de la lex artis que sea imputable a sus funciones profesionales de alta dirección: "Nos encontramos ante un defecto de ejecución puntual en la colocación de algunas bridas o abrazaderas que al apretarse demasiado pueden haber provocado contacto directo con el tubo de cobre, o bien alguna remesa de las abrazaderas que se colocaron fueran de calidad defectuosa. En este sentido conviene manifestar que la colocación de unas abrazaderas o bridas a unos tubos de cobre es una partida sencilla y habitual que cualquier constructor con un mínimo de experiencia puede y debe ejecutar correctamente sin problema alguno no necesitando de instrucciones precisas y concretas para su correcta ejecución. No es función de la alta dirección de las obras el comprobar la correcta colocación de todas las abrazaderas que se instalan en un edificio. Pretender que la dirección facultativa de una obra controle la colocación de 1000, 2000, 3000 ó 5000 abrazaderas será extralimitar las funciones del arquitecto en el proceso constructivo".

e)La reparación que propone el perito de la actora resulta "de máximos no justificada, siendo más una mejora que no una reparación. Con la propuesta del Sr. Onesimo se procedería al cambio de todas las tuberías de conducción de agua de las comunidades de propietarios, algunas de la cuales tienen más de 8 años de antigüedad, sin que se haya acreditado un daño generalizado".

3º La mercantil INMOBILIARIA IMASA, SL se opone a la demanda por los siguientes motivos:

a)Las filtraciones de agua afectaron en su práctica mayoría a las viviendas situadas en la fina de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , y las reparaciones ya se llevaron a cabo; reconociendo la causa de las mismas "la perforación de la tubería como consecuencia del contacto habido entre el cobre (de la tubería) con el hierro (de la brida)", bien que precisa que "la brida de hierro está plastificada (recubierta de poliamida), cuya función es aislar e impedir precisamente ese contacto...las filtraciones de agua se han producido en casos puntuales en los que el recubrimiento de la brida se encontraba lesionado, ya fuera por un defecto de fabricación o como consecuencia de una manipulación inadecuada en el momento de proceder a su instalación".

b)Inexistencia o y falta de acreditación de vicios ruinógenos en la actualidad: "La sorpresa acerca de que no se haya hecho referencia a la aparición de nuevas filtraciones (que ni siquiera se hayan aportado unas tristes fotografías), se une aquí a lo que mantiene el perito Sr. Fernando acerca de que lo más probable es que no se produzcan ya más filtraciones de agua por este motivo, atendido que su origen se encuentra en la instalación y han pasado ya prácticamente 10 años desde entonces".

c)Inexistencia de incumplimiento que ampare ninguna de las acciones ejercitadas "en la medida en que no ha podio reparar lo que no ha conocido y que se basa en meras conjeturas o suposiciones".

d)Falta de acción de las Comunidades de Propietarios situadas en la DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , DIRECCION002 NUM005 y DIRECCION002 NUM004 dado que las fugas de agua que se han producido en estas fincas resultan insignificantes (11 en la primera; 1 en la segunda; y 2 en la tercera), y además en las Juntas de Propietarios celebradas sobre esta cuestión se hace constar que no han tenido problema alguno en sus conducciones de agua.

e)En caso de que se estimare la existencia de vicios ruinógenos la actuación que debería llevarse a cabo se limitaría a sustituir un tramo de 20 cm. de tubería en las zonas que aparezcan afectadas o bien "llevar a cabo una tarea previa de localización de las tuberías dañadas mediante la introducción de una cámara de TV por el falso techo, en la forma que se describe en el apartado 7) 1º del dictamen Don. Fernando ".

f)No procede en ningún caso la petición consistente en que se designe un técnico, a costa de la promotora, con el objeto de que controle la corrección de la ejecución de la obra.

g)No procede en ningún caso la petición de que se condene al pago de los gastos de peritaje, albañilería, pintura y daños injustificados.

4º El Arquitecto Proyectista y Director D. Sebastián se opone a la demanda por los siguientes motivos:

a)Falta de legitimación pasiva del Arquitecto respecto a la reclamación efectuada por las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION002 NUM005 y DIRECCION002 NUM004 al no haber intervenido en dichas obras; así como en relación a la acción de responsabilidad contractual efectuada por la Comunidad de Propietarios de la finca DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , que tan sólo puede reclamar en base al art.1591 CC .

b)Las escasas fugas de agua detectadas durante 7 años no pueden considerarse como determinantes de vicios ruinógenos.

c)No existe deficiencia alguna de proyecto ni cabe imputar a la dirección de obra la causa de las deficiencias; resultando injustificada la reparación propuesta por la actora.

d)Improcedente reclamación de gastos de perito, gastos de albañilería y otros conceptos no justificados.

5º La Arquitecto Técnico Dª Mariana se opone a la demanda por los siguientes motivos:

a)No participó "de hecho" en la dirección facultativa de la obra dado que se trata de una asalariada de IMASA que tan sólo asumió "funciones propias de despacho".

b)Inexistencia de ruina.

c)No cabe atribuir responsabilidad alguna a la dirección facultativa de la obra por las fugas de agua detectadas, que, por lo demás, ya han sido reparadas por la promotora.

TERCERO.- La sentencia de instancia, tras reconocer la cuestionada legitimación activa de las Comunidades de Propietarios actoras para reclamar tanto lo relativo a los vicios existentes en las zonas comunitarias como en las viviendas, así como que las mismas ostentan acción contra las diferentes partes demandas, precisa que "el origen de las fugas de agua en las instalaciones tiene su origen en algunos de los puntos en que la conducción del agua se encuentra anclada mediante unas abrazaderas, por efecto del fenómeno corrosivo que se produce por la concurrencia de dos elementos minerales de distinta composición en un medio húmedo" , pero concluye lo siguiente:

1º "Consecuencia de todo lo anterior es que la primera petición formulada en el suplico de la demanda, en base a lo establecido en el artículo 1591 del Código Civil , debe ser desestimada, pues no existen en los edificios, al tiempo de formularse la demanda, pérdida de agua alguna, que pueda ser origen de la ruina funcional de los edificios".

2º No procede estimar la reclamación extracontractual formulada frente a las empresas constructora e instaladora por cuanto ya han procedido a la reparación de las fugas detectadas; así como tampoco frente a los miembros de la Dirección Facultativa dado que no cabe imputarles responsabilidad alguna en la medida en que la causa de las fugas de agua se encuentra en una puntual deficiencia de instalación, ajena a sus cometidos y responsabilidades concretas en el proceso constructivo.

En definitiva, desestima la demanda, absuelve a los demandados de la misma e impone las costas a la parte actora.

Frente a tal resolución se alza la parte actora apuntando como causa de las fugas de agua que "las abrazaderas no eran las adecuadas y existe una ruina funcional fruto de una mala instalación generalizada", por lo que interesa la íntegra estimación de la demanda rectora de autos, y, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en el pronunciamiento de costas ante las dudas de hecho o de derecho que presentaba el caso.

Las demandadas se oponen a la apelación e interesan la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.- Planteado el debate en esta alzada en los indicados términos, conviene comenzar por establecer la legitimación activa de las Comunidades de Propietarios demandantes para reclamar por los defectos constructivos existentes en los elementos privativos de los edificios, al resultar cuestionado tal extremo por la mercantil INSTALACIONES CRISELI, SL en su contestación a la demanda, y al respecto significar como la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce que el Presidente de la Comunidad de Propietarios de un edificio afectado en su conjunto por vicios ruinógenos puede demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos (entre otras, SSTS 8 octubre 2004 y 16 diciembre 2004 ).

En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama y mantiene que el Presidente de la Comunidad goza de legitimación para ejercitar la acción del artículo 1.591 del Código civil , tanto en lo que se refiere a elementos comunes como a elementos privativos, por tener la legal representación de la Comunidad en aquellos supuestos que le afectan, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica en cuya virtud la voluntad del Presidente vale frente al exterior como si fuera la de la propia Comunidad de la que es órgano de manifestación, y ello aun cuando no se acredite el acuerdo de la Junta que le autoriza a reclamar por daños en elementos privativos, por cuando se presume existente salvo prueba en contrario (STS 2 diciembre 1989 ), máxime cuando no hay oposición de los propietarios en particular en el ejercicio de tal acción, ya que en aquel mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello se está reportando un indiscutible beneficio a dichos comuneros, y que ha de mantenerse salvo en los casos en que pudiera existir una oposición expresa o formal para que en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho presidente (SSTS 16 octubre 1995 ).

En este sentido resulta ilustrativa la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 , que, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia de 8 de julio de 2003 , sostiene que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble -STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad -STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión -SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior -STS de 20 de abril de 1991 -".

De igual forma la sentencia de 14 abril 2003 señala que "... cuando de la reclamación, por vicios de la construcción, se trata, los daños afectan, a veces, tanto a la estructura y elementos comunes del inmueble, como a otros que se concretan en determinados apartamentos, para cuya valoración técnica, según mayor o menor generalidad, no puede, abstraerse del conjunto en cuanto contribuye a la fijación del concepto de «ruina funcional» sobre el que tanta jurisprudencia existe, contemplando el edificio como un totum, sin determinación exacta de los propietarios más afectados. De ahí, que deba sentarse, el postulado de que en los supuestos de reclamaciones ex artículo 1591 , sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter más general...".

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen; derivando tal criterio de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios tanto por el art.13.3 LPH como por el art.553.16.2 b) del libro quinto del Codi Civil de Catalunya.

Por tanto, no puede prosperar la alegada excepción de falta de legitimación de las Comunidades de Propietarios respecto a la reclamación por los defectos constatados en los elementos privativos de la finca, máxime cuando en la actualidad el art.553.38 del libro quinto del Codi Civil de Catalunya, titulado "Obligaciones de conservación y mantenimiento de elementos privativos" expresamente prevé en su apartado 3º que "la comunidad debe efectuar las obras necesarias para la conservación integral del inmueble y de sus servicios, de modo que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, accesibilidad, estanquidad y seguridad", lo que sin duda debe tener como lógica consecuencia su legitimación para reclamar por las deficiencias constructivas que afecten a tales elementos.

QUINTO.- Sentado lo anterior, es de observar que la acción ejercitada por la actora con carácter principal es la derivada del art.1591 CC , y al respecto conviene recordar que el concepto de ruina no ha de entenderse reducido al supuesto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de una obra (ruina física), sino que hay que entenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos configuradores del concepto de "ruina funcional" en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción, de modo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ampliado el concepto de ruina de dicho artículo haciéndolo comprensivo no sólo del derrumbamiento total o parcial sino también de la concurrencia de otros defectos constructivos que, por superar las simples deficiencias o imperfecciones, implican una potencial ruina por perdida o aparejan su inutilidad para la finalidad de la construcción.

En este sentido la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 advierte lo siguiente: "Interesa resaltar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala en casos similares de padecimiento de humedades -Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-, o en supuestos de defectos en el sistema de calefacción, y de mala colocación de azulejos y ejecución de barnizados y maderas -Sentencia de 13 de febrero de 2007 -, en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado".

En el caso de autos, como analizaremos en el siguiente numeral, resulta debidamente acreditado, por las numerosas periciales practicadas, no sólo que se han producido fugas de agua de las tuberías en un alto porcentaje de las viviendas (más de un 30%), con las consiguientes humedades, sino, y lo que es más importante, que las tuberías de cobre se han ajustado mediante abrazaderas de hierro que, bien por ser defectuosas bien por haberse anclado de forma inadecuada, determinan un alto riesgo de perforación del cobre por corrosión, de modo que las fugas de agua se irán sucediendo en el tiempo en tanto no sean sustituidas en su totalidad; por lo que las reparaciones parciales que ha ido efectuando la promotora tan sólo sirven para subsanar el defecto en el concreto punto dañado, pero no evita el claro riesgo de que las deficiencias se presenten en el futuro (STS 15 junio 1990 ).

En consecuencia, los deficiencias detectadas en las tuberías de las fincas generadoras de fugas de agua y, con ello, de humedades, bien pueden considerarse como determinantes del concepto de ruina funcional, resultando por tanto de aplicación al caso de autos el art.1591 CC ; sin que pueda invocarse, de hecho ninguno de los litigantes lo hace, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en la medida en que la disposición transitoria primera de la indicada Ley establece que lo previsto en la misma será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, lo que aconteció el 6 de mayo de 2000, y lo que supone que no resulta aplicable el referido texto legal al caso de autos.

SEXTO.- Llegados a este punto, y teniendo en cuenta que ya no resulta discutido que la causa de los daños sufridos en las tuberías se encuentra en el contacto entre el hierro de las abrazaderas y el cobre de la tubería en ambiente húmedo, debemos ahora analizar las conclusiones de los peritos que han informado en los presentes autos para establecer el motivo por el que tal indeseado contacto entre metales llegó a producirse, en la medida en que ello tendrá relevancia para deducir las responsabilidades que cabe imputar a cada uno de los agentes de la construcción demandados; tomando igualmente en consideración, en lo que resulte relevante, sus consideraciones sobre la forma de reparar tal patología.

1º El Arquitecto Técnico Sr. Onesimo , perito de la actora, apuntó en el acto del juicio que las abrazaderas no tenían material aislante, motivo por el que se produjo el contacto entre hierro y cobre; e insistió en que la solución es cambiar todas las tuberías y todas las abrazaderas de las viviendas, con la necesaria retirada de los fasos techos.

2º El Arquitecto Sr. Fernando , perito de IMASA, sostiene en su dictamen que las abrazaderas disponen de un recubrimiento de material aislante plastificado o poliamida, de modo que el contacto entre hierro y cobre sólo puede producirse por el deterioro de tal material aislante causado por la manipulación inadecuada de las piezas o por defectos de fabricación en alguna de ellas; precisando que la reparación puntual de abrazaderas no exigirá el desalojo de las viviendas.

3º El Arquitecto Sr. Ricardo , perito de los Arquitectos Sres. Julián Emiliano , aclaró en el acto de la vista que la causa de la patología se encuentra en la oxidación del tornillo que agarra la abrazadera al techo, al tiempo que precisó que lo adecuado hubiera sido que la abrazadera fuera de cobre; indicando que cabía la reparación puntual de abrazaderas sin necesidad de retirar todo el falso techo.

4º El Arquitecto Sr. Florentino , perito del Arquitecto Sr. Sebastián , apuntó en el acto de la vista que lo procedente es reparar los puntos de contacto entre hierro y cobre, esto es, las abrazaderas, precisando que aunque las abrazaderas estén plastificadas el cobre se dilata y contrae lo que determina un rozamiento constante que determina que el plástico se romperá, por lo que las abrazaderas deberían haber sido de cobre; e igualmente indicó que bastaba la sustitución puntual de las abrazaderas sin necesidad de retirar todos los falsos techos de las viviendas.

5º El Arquitecto Sr. Romualdo , perito de la Arquitecta Técnica Sra. Mariana , apuntó en el acto del juicio que las abrazaderas de hierro plastificadas no eran adecuadas para tuberías de agua sino que lo eran para las de gas; apuntando en su dictamen que no resulta necesaria la retirada del 100% de la superficie de falso techo sobre los que se ha implantado el trazado de las tuberías sino como máximo del 40%.

6º La Arquitecto Sra. Teodora , perito designado por el Juzgado, apuntó que el recubrimiento plástico de las abrazaderas debe considerase suficiente para evitar el contacto de hierro y cobre, sin embargo determinadas condiciones pueden afectar a tal recubrimiento, y en concreto la humedad que se presenta en las tuberías que discurren por los falsos techos puede provocar que tal recubrimiento plástico no sea adecuado, por lo que resulta aconsejable cambiar todas las abrazaderas; bien que precisa que ello no exigirá la retirada de todos los falsos techos sino tan sólo los necesarios para acceder a las bridas, entendiendo por tales, según consta en su dictamen, el falso techo del pasillo, recibidor y dormitorio de las viviendas del edificio DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , mientras que en las viviendas de los otros edificios, en que las conducciones cruzan el pasillo, solo se estima necesario abrir los falsos techos en las zonas por donde discurren los conductos.

De tales dictámenes periciales lo único que puede concluirse es la desorientación de los peritos sobre el problema que plantean las abrazaderas, llegando la confusión a tal punto que el Arquitecto Don. Romualdo afirmó que en el mercado no existen abrazaderas de cobre (min. 1:22:25 CD I), de modo que lo que sostienen otros peritos al respecto resultaría absolutamente infundado. Frente a ello CRISELI acompañó junto a su escrito de contestación a la demanda documentación bastante para acreditar que las abrazaderas en cuestión eran adecuadas para la sujeción de los tubos de cobre al venir recubiertas de una protección plástica aislante, y así, en el catálogo de las abrazaderas aportado como documento nº6 por dicha codemandada a su escrito de contestación a la demanda, consta que las mismas están plastificadas con poliamida, mientras que en el catalogo aportado como documento nº7 de unas abrazaderas similares consta que "el recubrimiento plástico especial de alta prestación evita la corrosión electrolítica entre cobre y acero"; y la perito judicial, analizando tal documentación apuntó, en su dictamen que "la protección o recubrimiento que llevan las abrazaderas de plástico especial está diseñado para evitar la corrosión electrolítica entre cobre y acero, lo que debería ser suficiente...Consultados diferentes instaladores de fontanería en Barcelona corroboraron que estas abrazaderas se utilizaban en el periodo de 1998 a 2002" (f.838).

En esta situación es de observar que tanto IMASA como CRISELI, así como algunos peritos (Sr. Fernando y Sr. Ricardo ), sostienen que determinadas abrazaderas bien eran defectuosas bien fueron incorrectamente instaladas; y es aquí donde ciertamente podemos advertir la indudable responsabilidad de contratista- instaladora y promotora, que ya vienen asumiendo en la medida en que han efectuado la reparación de las fugas detectadas, dado que debieron tanto instalar de forma adecuada las abrazaderas en cuestión como comprobar la corrección de las mismas. En este sentido resulta relevante la conclusión apuntada por la perito judicial al analizar el informe elaborado por el Laboratori d'Asaig i Investigations, aportado por CREISELI como documento nº8 de su contestación a la demanda: "Sí, el material defectuoso, tal y como recoge el informe elaborado por el laboratori General d'Assaig i Investigations...sería la causa lógica que acelerase el proceso de oxidación y posteriormente de perforación de la tubería por contacto con la abrazadera" (f.854) Constando igualmente en aquel informe aportado por CRISELI que "es significativo el hecho que de las dos zonas de máximo contacto entre abrazadera y tubo, una de ellas siempre presente un nivel de afectación más severo, y para ambos componentes. Ello puede indicar a priori que, por alguna irregularidad de posicionamiento de las piezas en el montaje, la presión no se ha repartido uniformemente, y dicho punto esté sufriendo una tensión mayor que el otro" (f.295).

Abunda en la anterior conclusión de la adecuación de las abrazaderas y de que, por tanto, estamos ante partidas defectuosas o deficiente instalación (o ambas) el hecho de que la corrosión por el contacto de las mismas con la tubería de cobre se ha producido en un porcentaje que, a lo sumo, podría cifrarse en un 3%: obsérvese que estamos hablando de 3600 abrazaderas, según indicó en el acto del juicio el Arquitecto Sr. Fernando , y no parece que las fugas de agua hasta ahora producidas superen el número de 100 (conviene no confundir pisos afectados -aquí el porcentaje podría superar el 30%- con abrazaderas afectadas -no parece que el porcentaje supere el 3%-) Si realmente las abrazaderas fueran inadecuadas parece evidente que las fugas agua que se hubieran producido durante el transcurso de 10 años hubieran sido generalizadas.

Además, la propia CRISELI aporta junto a su escrito de contestación a la demanda como documento nº9 una comunicación que le dirigió IMASA donde expresamente se asumía: (i) la existencia de abrazaderas defectuosas, y (ii) la obligación de ambas entidades de responder frente a los propietarios de las viviendas por tal circunstancia: "Y se concreta que todas las operaciones de futuro que deban establecerse en cuanto a reparación de próximos años. Se instrumentará un sistema por el cual, se avisara a "Criseli, SL" cuando se detecte una avería y este procederá a su reparación, corriendo por nuestra parte los gastos de apertura, cierre y pintado de los parámetros afectados" (f.317).

Ahora bien, el hecho de que estemos ante fugas de agua puntuales no permite descartar que las mismas puedan continuar produciéndose, y así lo reconocen todos los peritos, y de hecho lo cierto es que así viene ocurriendo como pudo comprobar la perito judicial en la inspección efectuada en fecha 23 de septiembre de 2008 a la vivienda sita el piso NUM003 del edificio de la DIRECCION001 NUM002 donde acababan de "tapar la cata del pasillo, que habían tenido que hacer para reparar un escape": obsérvese como la perito judicial concluye en su dictamen que "en las inspección realizada en las viviendas visitadas no se ha apreciado ninguna conducción en contacto con las abrazaderas en mal estado, pero en el momento de la sustitución de las abrazaderas pueden aparecer tramos del conducto en mal estado" (f.850).

Por tanto, necesariamente la reparación de la patología constatada exige la sustitución de todas las abrazaderas dado que lo contrario, esto es, esperar a que se produzca la fuga de agua para proceder a su reparación supone dejar a los propietarios de las viviendas en una continua incerteza del momento en que pueden sufrir tal fuga de agua y, además, la obligación de la instaladora y promotora es solucionar de forma inmediata un problema que han generado por la indebida instalación de elementos defectuosos.

Por otra parte, entendemos que la reparación debe efectuarse en la forma indicada por la perito judicial, a cuyo dictamen acudimos, en la medida en que entendemos que resulta el más riguroso en cuanto al detalle de la parte de los falsos techos que deben ser retirados en cada vivienda para acceder a las abrazaderas que deben sustituirse; sin que consideremos suficiente la propuesta efectuada por el Arquitecto Sr. Fernando , relativa al "examen del trazado de las canalizaciones que discurren colgadas del techo dentro de los falsos techos para comprobar de forma detallada el estado de las abrazaderas y del tupo en estos puntos concretos, proponiendo hacerlo mediante una sonda endoscopio flexible con articulado...con cámara de TV y canal de luz integrado" en la media en que tal sistema no asegura que la corrosión no pueda producirse con posterioridad e incluso, ni siquiera, que la cámara de TV pueda detectar un pequeño punto ya existente dentro de la abrazadera.

SÉPTIMO.- Resta por establecer la cuestión que realmente se plantea como más relevante en este tipo de procesos y es la relativa a establecer a quién debe imputarse la responsabilidad por la colocación de las abrazaderas que han causado la patología, y con ello la obligación de efectuar las oportunas reparaciones (ya antes hemos adelantado la responsabilidad de instaladora y promotora).

Pues bien, conviene ahora recordar las precisiones que efectúa el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 1996 sobre la responsabilidad que pudiera incumbir a los técnicos integrantes de la dirección facultativa: "la aparición de los Aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los Arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los Aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero , regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (art. 2 del primer Decreto ) o, como se expresa en el segundo, "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación" (art. 1º A )".

Partiendo de tales premisas, es de observar que, conforme a las conclusiones antes apuntadas, estamos ante una patología que deriva de la inobservancia por parte de la contratista-instaladora CRISELI de normas básicas en la construcción (colocación de abrazaderas de forma adecuada para soportar las tuberías), debiendo extenderse tal responsabilidad únicamente a la Promotora, al venir obligada a responder de forma solidaria con todos los agentes de la construcción; sin que parezca adecuado exigir responsabilidad por este concepto a la dirección facultativa de la obra en la medida en que no consideramos que las obligaciones que incumben a tales profesionales pueda llegar a exigirles revisar la concreta instalación de 3600 abrazaderas, pues tal instalación se incluye en la actividad comprendida dentro de las reglas o el arte de un buen constructor.

Con relación a la condena de la Promotora, conviene recordar los siguientes extremos:

1º Constituye reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la que establece la responsabilidad del promotor, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , porque, principalmente, es quien se beneficia pecuniariamente de la obra realizada, de modo que esta figura lleva insita la responsabilidad por lo menos in eligendo sino es in vigilando, con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (entre otras, STS 8 octubre 1.990 y 8 junio 1992 y 30 diciembre 1998 ), de modo que la promotora ha de responder tanto si los defectos constructivos resultan imputables al Arquitecto como si lo son a la contratista.

2ª La reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de abril de 20908 , abordando tal cuestión, establece lo siguiente: "Ahora bien, es hecho probado de la sentencia que el recurrente en casación fue promotor de la edificación y en tal concepto viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción (SSTS 29 de noviembre 2004; 24 de mayo de 2007 ), en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (STS 12 de marzo 1999 )".

3º El art. 17.3 de la Ley de ordenación de la edificación, que si bien no resulta aplicable al caso de autos por razón de vigencia temporal si resulta ilustrativo sobre la responsabilidad que se quiere imputar por el legislador al promotor asumiendo la jurisprudencia existente al respecto, establece lo siguiente: "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora, y revocando la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda, condenando solidariamente a la mercantil INMOBILIARIA IMASA, SA y a la mercantil INSTALACIONES CRISELI, SL a efectuar en las fincas de las Comunidades de Propietarios demandantes las obras de reparación indicadas en el dictamen emitido por la Arquitecto Doña. Teodora , y absolviendo a los Arquitectos Superiores y la Arquitecta Técnica demandada (dirección facultativa de la obra); sin que proceda la interesada indemnización de daños y perjuicios reclamada por la actora en su escrito inicial por cuanto (i) los referidos a gastos derivados de la pericial efectuada a su instancia constituyen costas del proceso afectados por el pronunciamiento que al efecto se dicte y (ii) de lo actuado no resulta debidamente justificado que los propietarios de las viviendas tengan que desalojar el inmueble para que puedan efectuarse las reparaciones, antes al contrario, tal circunstancia no ha sido necesaria en las reparaciones que se han venido efectuado durante años.

En cuanto a las costas causadas en la instancia, no ha lugar a efectuar especial imposición de las mismas al ser parcial la estimación de la demanda (art.394.2 LEC ); sin que proceda imponer a la parte actora las causadas por los Arquitectos Superiores y Técnico absueltos en la media en que la gravedad de la patología sufrida justifica la llamada a juicio de tales facultativos a fin de dirimir las responsabilidades que pudieran incumbir a cada uno de los agentes de la construcción que han intervenido en la obra de autos, hasta el punto que algunos de los peritos sostuvieron que las abrazaderas en cuestión eran inadecuadas, lo que podría haber determinado la responsabilidad de la dirección facultativa por indebida elección o control del material a instalar.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso (art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las Comunidades de Propietarios demandantes contra la sentencia de 25 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona , y revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda rectora de autos con los siguientes pronunciamientos:

1º Condenamos solidariamente a la mercantil INMOBILIARIA IMASA, SA y a la mercantil INSTALACIONES CRISELI, SL a efectuar en las fincas de las Comunidades de Propietarios demandantes las obras de reparación indicadas en el dictamen emitido por la Arquitecto Doña. Teodora .

2º Absolvemos a los Arquitectos D. Emiliano y D. Julián y D. Sebastián , y así como a Dª Mariana de los pedimentos contra ellos deducidos en la demanda rectora de autos.

3º No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.