Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 360/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00065/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0009317

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001302 /2009

RECURRENTE : Justo , Encarna

Procurador/a : BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA, BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA

Letrado/a : ,

RECURRIDO/A : AVNDA DIRECCION000 NUM000

Procurador/a : ENRIQUE SEDANO RONDA

Letrado/a : LUIS MARTIN TELLO SAIZ PARDO

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 65

En Burgos, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 1302/2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo 360/2010, en los que aparece como parte apelante, DON Justo y DOÑA Encarna , representado por el Procurador de los tribunales, doña Beatriz Domínguez Cuesta, asistido por el Letrado don Juan Carlos Hernando Alonso, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, don Enrique Sedano Ronda, asistido por el Letrado don LUIS Martín Tello Saiz-Pardo, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo de estimar y estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la Avd. DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, contra don Justo y doña Encarna y en consecuencia debo de condenar y condeno a los demandados a que paguen a la actora la suma de SIETE MIL NO VECIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (7.911,55 Euros), mas los intereses legales precedentemente expuestos, así como al pago de las costas causadas.".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Justo y doña Encarna , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la Avda DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos contra D. Justo y Dª Encarna como propietarios de los locales donde se ubica el negocio que gira con la denominación "Talleres Capiscol" y condena a éstos a que abonen a aquella la suma de 7.911,55 € correspondiente a la liquidación de deuda aprobada en la Junta de Propietarios de 17 de diciembre de 2008.

Los demandados impugnan la sentencia para que se revoque y se dicte otra que desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la demandante.

SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso se reitera la excepción de falta de legitimación para accionar de la comunidad actora - nº NUM000 del Avda DIRECCION000 - por entender que la misma no está constituida conforme al artículo 5 de la Ley de propiedad Horizontal y, además , la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados a tal efecto por cuanto se han hecho olvidando en las correspondientes convocatorias a la totalidad de los propietarios de los otros tres portales ( nº NUM001 de la c/ DIRECCION001 y nº NUM002 y NUM003 de la Avda DIRECCION000 ) que forman una única Comunidad de propiedad horizontal legalmente constituida.

Como señala la recurrente, conforme al artículo 5 de la LPH , la única Comunidad constituida legalmente es la que integran los cuatro portales- nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 y nº NUM002 , NUM000 y NUM003 de la Avda DIRECCION000 - que forman la finca inscrita en el Registro de la propiedad nº NUM004 de Burgos al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , folio NUM007 , finca NUM008 .

Ahora bien, los Estatutos de la Comunidad en su Artículo Segundo establecen que " Sin perjuicio de que la referida cuota determine la participación de cada departamento en el valor total del inmueble y su contribución en los beneficios y cargas que tengan la consideración de comunes para el total edificio , los gastos de carácter privativo y peculiar de cada uno de los portales, se prorratearán entre los departamentos correspondientes al mismo, conforme a sus respectivas cuotas". Y consecuente, con ello, el portal nº NUM000 , en la primera reunión de propietarios celebrada con fecha 28 de octubre de 1970 (doc. 3 de la demanda) acordó constituirse como comunidad o subcomunidad del portal NUM000 y, desde entonces, ha venido gestionando o administrando, de forma independiente, los gastos de carácter privativo y peculiar que afectan a dicho portal, como así admiten los testigos y el propio demandado en su interrogatorio.

La STS de 3 de enero 2007 declara que "Como se desprende de la STS de 21 de julio de 1999 , que cita la parte recurrente como fundamento del motivo, en doctrina también seguida por la SSTS de 19 de julio de 1993 , 17 de septiembre de 1993 , 4 de octubre de 1994 , 18 de diciembre de 1995 y 28 de julio de 1999 , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala cabe admitir el funcionamiento independiente de las subcomunidades en el seno de una comunidad en régimen de propiedad horizontal cuando se halla expresamente previsto en el título constitutivo".

Por lo tanto, conforme a la citada doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del motivo, de modo que admitimos que la subcomunidad del portal nº NUM000 del Avda DIRECCION000 española está legitimada para accionar reclamando la deuda que corresponde, precisamente, a uno de los propios integrantes de dicha subcomunidad.

TERCERO .- En segundo lugar se impugna la sentencia en cuanto a la propiedad de los recurrentes sobre los locales objeto de la demanda, toda vez que no se ha acreditado que el local "bajo G" sea propiedad de dicha parte.

El demandado D. Justo en su interrogatorio declaró que era propietario de un local en el portal nº NUM000 de la Avda DIRECCION000 y que primero adquirió un local a la Constructora Benéfica Patronal de Burgos y, más tarde, otros locales a un particular ; que en su local tiene instalado un taller que ocupa una superficie de unos 200 m ² que en parte pertenece a la Comunidad del nº NUM000 y en parte a la comunidad del nº NUM003 , añadiendo que no sabe que superficie del portal nº NUM000 ocupa el taller y finalmente, admite que todo el local de su propiedad no está inscrito en el Registro de la Propiedad ya que solo figura inscrita una superficie de 40 m ² , pero que es propietario de mas.

Nada de ello ha acreditado convenientemente el Sr. Justo - a quien le correspondía la carga de la prueba (artículo 217.3 de la LEC ) - mediante la aportación de los títulos de propiedad que obran en su poder , limitándose, simplemente, a negar la titularidad que le atribuye la Comunidad de propietarios, sabedor de que solo tiene inscrita en el Registro de la propiedad el dominio de una superficie de 40 m ² y, sobre la que en definitiva, pretende contribuir, pese a admitir ser titular de un local de una superficie de unos 200 m ².

Ahora bien, hay un hecho admitido sin discusión que es que el taller del demandado tiene mas de los 40 m ² que se constan inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad y, además como señala el administrador de la Comunidad y corroboran el resto de los testigos, la Comunidad no tiene hueco sobrante a nivel de planta baja, mas que el trozo del portal, de lo que cabe deducir que si a los propietarios del resto de locales de las letras B) C) D) E) y F) - cuya existencia física no se cuestiona a la vista del Libro de Actas de la Comunidad- se les han liquidado los gastos en Junta de propietarios de fecha 17 de diciembre de 2008 ( doc. 4 de la demanda) con arreglo a la superficie y cuota establecida en el titulo constitutivo ( doc. 1 de la contestación) , debe concluirse que el demandado es titular del resto de locales existentes en la comunidad ,esto es, el local A) y G) y que debe contribuir según la superficie y cuota asignada en el titulo , con independencia de las segregaciones y agrupaciones practicadas y permitidas por el titulo constitutivo, y que no han tenido acceso al Registro de la propiedad y no pueden perjudicar a tercero.

Y en relación a si el taller ocupa parte del portal nº NUM003 , el administrador , también, es rotundo al afirmar que como no consta debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad , físicamente, al tratarse de cuatro portales pegados uno al otro, es imposible saberlo - claro está sin perjuicio de la correspondiente medición del local para determinar, en su caso, la superficie correspondiente a cada portal, prueba cuya carga correspondía haberla practicado al demandado - artículo 217.3 de la LEC -).

Por lo tanto, ningún error aritmético de hecho se constata en el Acta de la Junta de 17 de diciembre de 2008 que fija la participación de los locales cuya propiedad corresponde al demandado con arreglo a la cuota de participación señalada en el titulo constitutivo - local A) de 1,45% y local G de 0,50%- . Y tampoco , cabe apreciar error aritmético en la supuesta transpolación proporcional al portal NUM000 de la Avda de Constitución del porcentaje del 27,56% correspondiente en el total del inmueble integrado por los cuatros portales, ya que al local A) le correspondería un porcentaje de participación del 5,2612% y no el 1,6328% que señala la recurrente, por lo que la cantidad obtenida es incluso superior a los 5.840,02 € reclamados.

CUARTO .- Finalmente, los recurrentes impugnan el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia en cuanto les obliga a contribuir en los gastos de "mantenimiento del portal y reparación del ascensor" , cuando de dichos gastos están exentos conforme al artículo Tercero de los Estatutos.

El artículo Tercero de los Estatutos disponen que " los locales de la planta baja, quedan exentos de contribuir a los gastos de limpieza , luz y mantenimiento de escalera, entretenimiento , consumo y reparación del ascensor al no participar en tales servicios e instalaciones. Los gastos de las mismas se prorratearan entre las distintas viviendas y en proporción a sus respectivas cuotas".

La sentencia apelada declara que no es aplicable el artículo 3 de los Estatutos ya que las cantidades que reclama la Comunidad no son obras de mero mantenimiento y conservación, sino de reforma del portal y del ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas.

La recurrente niega que las obras cuyo coste se repercute hayan obedecido a la necesidad de eliminación de barreras arquitectónicas que de lugar a la aplicación de la ley 15/1995 de 30 de mayo y sostiene que las mismas no pasan de ser una " actualización" del estado del portal y ascensor debido a su antigüedad y al defectuoso mantenimiento realizado por los vecinos de plantas en años anteriores. Esta alegación se formula "ex novo" en el recurso, ya que en el escrito de contestación a la demanda no se cuestionó la necesidad de acometer las obras del portal y ascensor por razón de eliminación de barreras arquitectónicas, simplemente se alegó que no debían contribuir a los gastos por aplicación del artículo tercero de los Estatutos. Esta alegación ex novo debe ser desestimada por aplicación del principio "pendente apellatione, nihil innovetur" que se recoge en el artículo 456 de la LEC .

No obstante, a mayor abundamiento, en el acta de la Junta de 14 de julio de 2006 , al punto 2, se señala : " Reforma del Portal. Se decide pedir nuevos presupuesto para «bajar» el piso y el ascensor". Posteriormente , en el Acta de la Junta de 30 de noviembre de 2006, a la que asiste el demandado como propietario de Talleres Capiscol, se trató como tema monográfico el de las obras en el portal y ascensor, sin que conste se opusiera a los acuerdos adoptados , ni que los hubiesen sido impugnados judicialmente, por lo que los mismos devinieron firmes y consentidos .

En todo caso al juzgadora de instancia acertó al no aplicar la cláusula estatutaria tercera que eximía a los locales de los gastos de "mantenimiento de la escalera y entretenimiento, consumo y reparación del ascensor al no participar en tales servicios e instalaciones" , ya que conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente que se expresa en la STS 20 de octubre de 2010 : « Las cláusulas que eximen del deber de contribuir a " gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquéllos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio , sin excepción , de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños».

En consecuencia, por lo expuesto el recurso debe ser debe ser desestimado.

QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Justo contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1302/2009 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pú