Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 258/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 258/09

Proc. Origen: Modificación medidas Divorcio matrimonial 502/07

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 1 de Moguer

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a dieciocho de Marzo del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas de divorcio matrimonial num. 502/07 del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Moguer, en virtud de recursos interpuestos por la demandada Doña Flor , defendida por el Letrado Sr. Parreño Romero; y por el demandado Don Luis Carlos , defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Pizarro. Siendo apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado , con fecha 12 de Marzo de 2009 se dictó Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas de divorcio que pretendía reducir la pensión de alimentos de la hija menor común.

3.- Contra la anterior se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta audiencia quedando los autos para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al igual que hiciera en primera instancia , en su recurso solicita el demandante la reducción a la mitad de la pensión de alimentos que viene señalada a favor de la hija menor común, porque el ha sufrido una disminución en sus ingresos económicos, en tanto la esposa ha experimentado un aumento en los suyos. Y ésta interesa en su recurso que se mantenga la cuantía que se señaló en convenio regulador aprobado judicialmente , negando tal disminución económica del esposo.

La Sentencia apelada reduce el importe de la pensión de alimentos , entendiendo que conforme al art. 91 Cc . se ha producido una pequeña alteración sustancial de circunstancias por la eventualidad de los menores ingresos del demandado, pues se observan fluctuaciones en la situación de ambos progenitores, al alza en ella y a la baja en la actividad comercial de el.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia, y este Tribunal así lo va a acordar, por estimarse adecuada la valoración de circunstancias que realiza la Juzgadora de primer grado.

SEGUNDO.- CAPACIDAD ECONOMICA DE AMBOS PROGENITORES.- No puede accederse a modificar la cantidad que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hija, especialmente por la alteración en la mayor o menor fortuna que la madre pueda tener en su trabajo.

La hija Andrea, que pronto cumplirá ocho años de edad, venía recibiendo la pensión de alimentos que de 500 euros mensuales puede inferirse pactaron las partes principalmente a la vista de las posibilidades del padre en sus recursos económicos , sin tener en consideración relevante los de la madre, que obtenía ingresos algo menores por razón de trabajo cuando firmaron el convenio, de mutuo acuerdo, obteniendo aprobación judicial por Sentencia de 11 de Mayo de 2005 .

Bien es verdad que se ha acreditado que ya en el año 2007, la demandada recurrente ha experimentado una pequeña elevación en sus ingresos, por razón de su trabajo como profesora en el Colegio Safa Funcadia , de Huelva. De 1.300 a 1700 euros mensuales aproximadamente.

En tanto el demandante se ve necesitado de diversificar su actividad comercial en el sector alimenticio, pasando a tener un establecimiento de comercialización de productos del cerdo ibérico, además de la pequeña carnicería que mantiene en la Plaza de Abastos de Minas de Riotinto , cuya apertura ha reducido a dos días a la semana, por disminución en la venta. Además de los gravosos gastos que le ha supuesto la adquisición en proindiviso de una vivienda en Mazagón, y un nuevo vehículo BMW.

Mas bien parece que el padre trata de invocar una alteración sustancial de circunstancias por las fluctuaciones propias de la crisis en su actividad económica, que le sorprende cuando acaba de comprar un coche y una casa, y que se ve obligado a poner en venta, para reducir gastos y afrontar lo incierto de la situación. Lo que supone una causa formal, mas que material, de limitación y modificación, que no puede ser considerada muy sustancial , por lo que tiene de coyuntural, frente a las necesidades permanentes de la menor, cuyo interés y protección es preferente.

Debemos convenir que , no obstante, se ha dado una pequeña alteración a la baja en la actual situación económica del padre, que por ahora quizás no pueda entregar cantidades muy Superiores a la que señala la sentencia apelada. Pero estos 400 euros mensuales actualizables constituye un mínimo indispensable teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades de padre e hija (art. 146 Cc ). Sin especial consideración a los recursos de la madre.

Aún la madre deberá contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su contribución se satisface con la atención material y cuidados que presta a la hija en su custodia.

De ahí que carezca de relevancia el alegato que hace el apelante sobre la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio de la hija, sin que podamos pretender en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle ahora la económica.

Y es que en todo proceso matrimonial debemos tener especialmente en cuenta las posibilidades económicas del progenitor no custodio. En este caso, la cuantía de la pensión de alimentos para la hija común quedó fijada de común acuerdo en el convenio regulador, teniendo en cuenta las circunstancias económicas del padre no custodio y las necesidades de la hija.

No es parámetro a calibrar especialmente los ingresos económicos de la madre , que contribuye con el propio cuidado de la hija (art. 103.3º Cc ). Por tanto, es secundario el mayor o menor empleo de la madre , que no demuestra por si solo que haya una variación sustancial de las condiciones contempladas en aquel convenio, que ya partió de las necesidades de todo tipo de la hija.

Por la edad y dedicación empresarial del padre apelante resulta, en definitiva, conforme a la prueba de presunciones judiciales del art. 386 L.E.C., inferida la obtención de recursos económicos, sin gran incidencia en la pensión de alimentos de la hija y a cargo del padre , por unas variaciones en el sector económico al que se dedica, y que le obliga a realizar los ajustes necesarios.

En cualquier caso, la ponderación de intereses ha sido satisfactoriamente realizada por la Sentencia apelada.

Entendemos, por tanto, que si se da en este caso, una leve alteración sustancial de circunstancias a que alude el art. 91 Cc ., pero de atenderse en mayor medida los argumentos del padre, se haría ilusoria su obligación de alimentos en la cuantía proporcionada a las necesidades de la hija menor. Que no puede quedar a merced de las menores posibilidades económicas del padre por razón de su mayor endeudamiento para atenciones secundarias.

Porque las condiciones pactadas eran claras y taxativas , sin poder ignorarse contrayendo deudas por dilatados plazos, reduciendo así de modo unilateral los términos acordados con aprobación judicial para con la hija menor.

El padre se encontraba obligado a realizar las previsiones necesarias para afrontar esa pensión de alimentos y no puede pretender reducir mucho ese compromiso mediante la asunción de préstamos a largo plazo, para una vivienda y un coche que no se presentan como necesidades preferentes. Podemos admitir que sus posibilidades económicas pueden disminuir, por razón de las necesidades económicas de financiación del padre para otras atenciones, pero al menos la cuantía de alimentos pactada no puede verse reducida a la mitad, como pretende, y debe ser respetada la proporcionalidad en el nivel de prestaciones acordadas , por ser prioritaria la necesidad de alimentos -en sentido amplio- de la hija menor de edad.

En estos términos, desestimamos ambos recursos.

Lo que no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés familiares en juego, con eventual intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR los recursos interpuestos por Don Luis Carlos y Doña Flor contra la sentencia dictada el día 12 de Marzo del año 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del juzgado de 1ª Instancia número 1 de Moguer y CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia , con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.