Sentencia Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6044/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 6044/09-S

AUTOS Nº 243/07

En Sevilla, a 9 de febrero de 2010.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 243/07, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla, promovidos por D. Teodulfo , representado por el Procurador D. Augusto Atalaya Fuentes, contra Covibe de Viviendas, S.C.A., en calidad de apelante, representados por el Procurador D. Clemente Rodríguez Arce; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Clemente Rodríguez Arce, en nombre y representación de Covibe de Viviendas, S. C.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 2 de diciembre de 2008 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Atalaya Fuentes, en nombre y representación de Don Teodulfo , contra la entidad COVIBE DE VIVIENDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA representada por el Procurador Sr. Rodríguez Arce, debo declarar y declaro la nulidad de la Asamblea General de fecha 20 de octubre de 2006, imponiendo a la demandada las costas procesales".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 9 de febrero de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la sociedad cooperativa demandada contra la Sentencia de instancia que desestima la demanda presentada por D. Teodulfo , y declara la nulidad de la Asamblea General celebrada el 20 de octubre de 2006, por vulneración de los requisitos necesarios para la válida convocatoria de la Asamblea General de socios.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación que formula la sociedad cooperativa demandada, se funda en la incongruencia extrapetitum de la Sentencia porque declara nula la Asamblea, mientras que en el suplico de la demanda se solicitaba que se declarase "nulo de pleno derecho el acuerdo de la Asamblea General de 20 de octubre de 2006".

La causa de pedir de la demanda es que el demandante no fue convocado a la Asamblea privándole de su derecho de asistencia, voto e información. El demandante ampara jurídicamente su pretensión en el art. 49.3 de la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas que regula la convocatoria de las Asambleas Generales, y la obligación de notificar la convocatoria a cada socio y asociado, debiendo justificar el secretario del consejo rector documentalmente la remisión de las comunicaciones, así como en el art. 25.7 de los Estatutos de la Cooperativa.

Ciertamente el actor no estuvo afortunado en la redacción del suplico de la demanda, pues el defecto en el que sustenta la acción de impugnación que deduce en la demanda viciaba la convocatoria y, por tanto, toda la Asamblea, no sólo uno de sus acuerdos. Pero al declarar la Sentencia apelada la nulidad de la asamblea, no incurre en incongruencia extrapetitum, ya que el suplico de la demanda no puede tomarse aisladamente sino que debe hacerse una interpretación integradora de todo el escrito, es decir, de sus hechos, fundamentos de derecho y suplico, con lo que no queda duda de que lo pretendido por el actor, dado el fundamento o causa de pedir de su pretensión, es la nulidad de la Asamblea, por estar fundada la petición en un vicio que adultera la Asamblea y no sólo uno de sus acuerdos, y porque el orden del día de la convocatoria (documento nº 12 de la contestación a la demanda, al folio 146 de las actuaciones) sólo contenía un punto (el segundo era puramente formal consistente en la aprobación del acta de la Asamblea), por lo que la petición de nulidad del acuerdo comporta en sí mismo la nulidad total de una Asamblea cuyo orden del día no tenía más puntos sustantivos que ese.

Así pues este motivo de la apelación ha de ser rechazado.

TERCERO.- En el segundo motivo de la apelación, sostiene la sociedad apelante la caducidad de la acción de impugnación por el transcurso de 40 días desde la adopción del acuerdo impugnado.

Igual suerte desestimatoria ha de correr este motivo. La Sentencia apelada tiene razón cuando considera que la acción deducida está sometida al plazo de caducidad de un año. El fundamento de la acción es, como ya hemos indicado, la defectuosa convocatoria de la asamblea de 20 de octubre de 2006 por no haber sido convocado el socio demandante en legal forma. Se trata de un motivo de nulidad por infracción de una norma legal, en este caso la que regula la convocatoria de las Asamblea Generales y la notificación de la misma a los socios o asociados, por lo que el plazo de caducidad de la acción es de un año (art. 56.4 de la LCA ). Plazo que cuando se presentó la demanda el 15 de mayo de 2007 no había transcurrido.

La alusión que la recurrente hace al art. 73.2 de la LEC no es más que una manipulación del mismo, que en ningún momento establece que la acción de nulidad de los acuerdos contrarios a la Ley caduque a los cuarenta días, ni existe en el presente caso acumulación de acciones. El plazo que contiene ese precepto es simplemente para poder acordar de oficio dentro del mismo la acumulación de las demandas de impugnación de acuerdos sociales que pretendan la declaración de nulidad o de anulabilidad de los acuerdos adoptados en una misma Junta o Asamblea. Además, en este caso, se ha formulado una sola acción de nulidad por defecto de la convocatoria.

CUARTO.- Se alega a continuación por la recurrente la inaplicabilidad de los Estatutos sociales porque la Cooperativa está disuelta desde el 13 de septiembre de 2006. No es necesario entrar en el análisis sobre si son o no aplicables los estatutos de la cooperativa una vez que la sociedad entra en fase de liquidación tras su disolución. Y no lo es porque en la convocatoria no sólo se vulneró un precepto estatutario, sino, lo que es más grave, se vulneró, quebrantó e inobservó la Ley de Sociedades Cooperativas Andaluzas, al no notificar al socio demandante la convocatoria de la Asamblea General de 20 de octubre de 2006.

QUINTO.- Por último el recurso se fundamenta en que carece de relevancia jurídica el defecto formal de la convocatoria. El argumento es insostenible. Dice la sociedad recurrente que tiene la convicción de que el demandante fue convocado a la asamblea. Pero en un proceso no basta la convicción que sobre los hechos tenga una de las partes, sino que es necesario probar esos hechos. Máxime cuando a esa parte convencida por sí misma le incumbe la carga de la prueba y tiene la plena disponibilidad y facilidad probatoria, pues si hubiese citado al demandado en la forma exigida legalmente tendría el Consejo rector el documento acreditativo de la realización de la comunicación o notificación y lo hubiere aportado a este proceso.

Por otro lado, parece insinuar el recurrente que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los asistentes, que fueron casi todos lo socios, por lo que sería irrelevante jurídicamente su asistencia. El razonamiento es absolutamente rechazable e insostenible. No puede saberse como hubiesen sido las votaciones si el socio no convocado hubiese asistido a la Asamblea y hubiese hecho uso de sus derechos -también vulnerados- de voz, voto, información, y de poder ser elegido para alguno de los cargos de liquidadores que en esa Asamblea se acordaron.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC de 2000 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Clemente Rodríguez Arce en nombre y representación de la entidad demandada COVIBE DE VIVIENDAS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra la Sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 243/07, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-