Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 679/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 679/2010-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1878/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 65/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1878/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Carina representada por la Procuradora Dª. María Alargé Salvans y dirigida por la Letrada Dª. María Haro Benet, contra D. Juan Alberto representado por la Procuradora Dª. Andrea Beneyto Catalá y dirigido por la Letrada Dª. Marta Castelar Cifuentes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimant la demanda formulada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Lucia OTERO BECERRA en nom i representació de Doña. Carina contra Don. Juan Alberto , representat per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Andrea BENEYTO CATALA, he d'ACORDAR i ACORDO dissolt per DIVORCI el matrimoni contret entre Doña. Carina i Don. Juan Alberto , en data 13 de Juny de 1965, amb tots els efectes legals que aquesta declaració comporta, i les mesures següents: 1.- La separació dels dos cònjuges, qui podran assenyalar lliurement el seu domicili, i cessarà la presumpció de convivència; 2.- La revocació de tots els poders i consentiments que s'haguessin atorgat els cònjuges entre ells; 3.- El cessament de la possibilitat de vincular els béns privatius de l'altre cònjuge en l'exercici de la potestat domèstica, llevat de pacte en contrari dels mateixos; 4.-Atribuir l'ús i gaudiment del domicili familiar, situat al C/ DIRECCION000 Nº NUM005 , NUM006 - NUM007 , de L'Hospitalet del Llobregat (Barcelona) Don. Juan Alberto , fins a la dissolució del condomini existent sobre aquest; 5.- Fixar en l'import de 300 Euros mensuals la quantitat que haurà de ser satisfeta per part Don. Juan Alberto , des de la data d'aquesta resolució fins transcorregut 7 anys des de la seva notificació, en concepte de pensión compensatòria en favor de Doña. Carina , a pagar dins dels cinc dies de cada mes, al compte que la part demandant determini, i serà actualizables anualment en atenció al I.P.C. que fixi el I.N.E. o organisme que el substitueixi; 6.- La dissolució del règimen econòmic matrimonial; 7.- No és procedent adoptar altres mesures personals o patrimonials; i, 8.- No és procedent fer expressa imposició de les costes processals causades".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 3 de L'Hospitalet de Llobregat se dictó sentencia en fecha 7 de Abril de 2010 mediante la que entre otros pronunciamientos y, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se atribuyó el uso del domicilio familiar a Don Juan Alberto hasta el momento de la disolución del condominio existente sobre el mismo. Y, además, se fijó a cargo de Don Juan Alberto y a favor de Doña Carina la suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria.

Frente a la expresada resolución se alzaron ambos contendientes mediante el correspondiente recurso de apelación. Por Doña Carina se interesó la no atribución a ninguno de los consortes del uso de la vivienda familiar, así como que se incrementase a la suma de 400 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria establecida a su favor; y todo ello con una expresa condena a Don Juan Alberto de las costas procesales de la presente alzada. Don Juan Alberto , por su parte, solicitó en su petitoria que no se estableciera pensión compensatoria alguna a su cargo en favor de su ex-consorte; y, todo ello, por las razones expuestas en el cuerpo de su escrito de recurso, en el que, subsidiariamente, en el último párrafo de la alegación tercera había señalado que para el caso de considerarse en esta alzada que sí debía establecerse una pensión compensatoria a favor de Doña Carina , lo fuese en una cantidad inferior a la determinada en la primera instancia, y, como máximo, en la suma mensual de 150 euros y por un límite temporal inferior a 7 años.

Ambos apelantes se opusieron al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO. - Se aduce por Doña Carina en el primer motivo de su escrito de interposición del recurso que a su entender no procede la atribución a ninguno de los cónyuges del uso del domicilio familiar, ya que a pesar de que ella constituye en este caso el interés más necesitado de protección, no desea volver a la vivienda familiar por miedo a su consorte. Siendo así que como dicha vivienda ha sido adquirida por ambos, no es justo que la misma se bloquee con la atribución del uso a uno de ellos, ya que ello haría más difícil la venta de la misma.

"Prima facie" se ha de recordar que Doña Carina no ha acumulado a este procedimiento de divorcio la acción de división de la cosa común "ex" artículo 43 del Código de Familia , al que se remite el artículo 76 del mismo cuerpo legal, interesando sencillamente en la petitoria de su escrito de demanda que no se atribuyese el uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges, por entender que ello podría dificultar su venta a un tercero.

En el acto de juicio, Doña Carina mantuvo que abandonó la vivienda familiar en Enero de 2009 y, cuestionada por la Sra. Magistrada-Juez respecto de donde vivía en aquel momento, manifestó que vivía en Castellón en casa de una amiga, a la que no satisfacía cantidad alguna por este concepto, siendo ayudada por sus dos hijos en lo relativo a su mantenimiento.

En el hecho enjuiciado, por tanto, Doña Carina -por los motivos aducidos- no ha interesado para sí la atribución del uso de la vivienda familiar; y en dicha vivienda desde la ruptura matrimonial ha continuado viviendo el esposo, quien -pese a no resultar acreditado que sea él el interés más necesitado de protección- sí ha interesado el uso para sí.

Así las cosas, en la práctica, si Don Juan Alberto abandonase ahora la vivienda familiar, nos encontraríamos ante la improductiva situación de que el bien en cuestión no reportaría utilidad alguna a ninguno de los cónyuges. En estas circunstancias resulta razonable que en el ínterin y mientras no se produzca la venta de la mencionada vivienda, sea Don Juan Alberto el que de una forma provisional la siga ocupando; quien, además -como ha asegurado-, viene haciéndose cargo de todos los gastos de la misma.

En consecuencia, este motivo del recurso de Doña Carina no puede resultar de acogimiento, debiendo confirmarse en la parte dispositiva de la presente resolución el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar establecido en la sentencia del primer grado, en el sentido de que de un modo provisional y en el ínterin mientras no se produzca la adjudicación o la venta de la vivienda familiar, sea Don Juan Alberto el que siga ocupando la misma.

TERCERO.- Por lo que hace al importe de la pensión compensatoria establecida en la primera instancia, se interesa por Doña Carina en este segundo motivo del recurso su incremento a la suma de 400 euros mensuales, sin límite temporal alguno, ya que según aduce no concurre ninguna circunstancia que permita fijar a priori un plazo, habida cuenta de que cuenta con casi 69 años de edad, padece problemas de salud y, además, no ha cotizado a la Seguridad Social.

Viene al caso y, por ello, se ha de tener presente, que el hecho de proceder a la adjudicación o venta del domicilio familiar, único bien patrimonial relevante de este matrimonio, no resulta controvertido. Así se ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento por Doña Carina y también por Don Juan Alberto , quien no solo ahora en esta alzada, sino también con anterioridad en su escrito de contestación a la demanda (hecho 6º), adujo ser plenamente consciente de que la vivienda familiar era propiedad de ambos; por lo que, en el caso de que él no pudiera comprarla -cuestión ésta que estaba estudiando (sic)-, mostraría su plena conformidad a que dicha vivienda se vendiera; interesando para el caso de que tuviera que ponerse a la venta, que su uso le fuese atribuido a él hasta que tal venta se produjera.

Con independencia de lo anterior, resulta evidente que la ruptura matrimonial tras un dilatado período de convivencia matrimonial (44 años), en el que la esposa se ha dedicado por completo al cuidado del esposo y de los hijos comunes, ha generado un desequilibrio en Doña Carina que, en modo alguno, va a ser paliado tras la venta de la vivienda familiar -como se sostiene en la resolución del primer grado-, ya que el precio de su mitad indivisa deberá ser destinado a adquirir otra de menores dimensiones o a conservarlo para satisfacer un alquiler, habida cuenta de que la esposa no cuenta con percepción alguna en concepto de jubilación, al no haber cotizado a la Seguridad Social más que en los dos años anteriores a la celebración del matrimonio; sin que por su edad (68 años en el momento de la ruptura matrimonial), ni por su precaria salud, pueda llegar ni siquiera a plantearse el encontrar un puesto de trabajo que le permitiera sobrevivir.

La concurrencia de todas esas circunstancias avala en este caso la imposibilidad de fijar a priori un límite temporal a la duración de la pensión compensatoria, ya que el hacerlo supondría dejar en el futuro a Doña Carina en un estado de extrema penuria, situación que, sin lugar a dudas, como señala la doctrina jurisprudencial del TSJC (S de 27 Oct. 2005) no quiere la norma. Y así puede leerse en esta resolución que "en els casos en què no és possible o és summament complexa endevinar si en el futur el cònjuge que requereix la pensió de l'article 84 del CF assolirà una millora de la seva situació econòmica i es valdrà per si sol per atendre les seves necessitats, els òrgans judicials fugiran de la fixació ad limine d'un límit temporalía l'avantdita pensió compensatòria ( Sentències de 4 de març de 2002 , 10 de febrer de 2003 i 12 de gener de 2004 )".

Así las cosas, resulta procedente, por un lado, mantener hasta el dictado de la presente resolución la cantidad establecida en la primera instancia en concepto de pensión compensatoria. A partir de ese momento, sin embargo, dicha contribución patrimonial será reducida a la suma mensual de 250 euros, atendido el importe de la pensión que en concepto de jubilación percibe Don Juan Alberto , así como sus gastos; pero, sin límite temporal alguno.

Por tanto, este aspecto del recurso de Doña Carina habrá de ser parcialmente acogido en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO. - Por lo que hace al único motivo del recurso de Don Juan Alberto , en él se discrepa por el apelante respecto del pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo al establecimiento de una pensión compensatoria a su cargo, no solo por lo que hace a la adopción de esta medida, sino también por lo que hace a su cuantía, ya que -a su entender- es del todo desproporcionada, habida cuenta de sus ingresos y de sus gastos.

Como ya se ha evidenciado en el FJ anterior, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma la improcedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de su consorte, habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso: la dilatada duración del período convivencial, la dedicación exclusiva de la esposa al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, la precaria situación económica de Doña Carina en el momento de la ruptura matrimonial, -agravada por su edad (68 años)- , hasta el punto de verse obligada a convivir momentáneamente con una amiga y necesitar el apoyo mensual de cada uno de sus hijos para su propio mantenimiento. Estando fuera de lugar, por tanto, el argumento esgrimido por Don Juan Alberto de que su consorte aunque no percibiese ingreso oficial alguno (sic), alguna ayuda debía tener para asumir sus gastos, lo que suponía que no necesitaba la suya, por cuanto no le solicitó nada durante los meses anteriores a la presentación de la demanda.

Por otro lado, por lo que hace a los gastos de Don Juan Alberto , sí que es verdad que en el acto de juicio depuso como testigo su sobrina, la Sra. Amalia , quien manifestó prestarle ayuda -entre otras razones- porque Don Juan Alberto no podía subir las escaleras de la vivienda familiar, asegurando también Doña Amalia estar buscando una tercera persona que le prestase esa ayuda, al no poder continuar ella haciéndose cargo de su tío por tener otras personas más allegadas -como su padre- que también necesitaban de su apoyo; sin embargo, aunque ello fuese así, es preciso recordar que en el momento en que se venda la vivienda familiar, Don Juan Alberto podrá adquirir otra -o alquilarla- que posea ascensor, ya que lo que la sobrina del recurrente no ha dicho es que Don Juan Alberto no pudiera salir de su casa o deambular por la calle sin la correspondiente ayuda, sino que debía ayudarle a subir las escaleras, al carecer la casa de ascensor. Por todo ello, así como por lo ya razonado en el FJ anterior, resulta procedente mantener hasta el dictado de la presente resolución la cantidad establecida en la primera instancia en concepto de pensión compensatoria. A partir de ese momento, sin embargo, dicha contribución patrimonial a favor de Doña Carina y a cargo de Don Juan Alberto será reducida a la suma mensual de 250 euros, sin límite temporal alguno; todo ello, sin perjuicio de que si en un futuro sobrevinieran circunstancias de las legalmente establecidas, se pudiera proceder a su minoración o, incluso, a su extinción (arts. 84.3 y 86 CF ).

Se estima, por tanto, parcialmente, este único motivo del recurso interpuesto por Don Juan Alberto .

QUINTO.- La estimación parcial de sendos recursos de apelación hace que no deban serle impuestas a ninguno de los apelantes las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las Procuradoras de los Tribunales Doña María Alargé Salvans, en nombre y representación de Doña Carina , y Doña Andrea Beneyto Catalá, en nombre y representación de Don Juan Alberto , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 7 de Abril de 2010 , en el sentido de mantener hasta el dictado de la presente resolución la cantidad establecida en la primera instancia en concepto de pensión compensatoria, la cual, a partir de ese momento, quedará reducida a la suma de 250 euros mensuales, sin límite temporal alguno; todo ello, sin perjuicio de que si en un futuro sobrevinieran circunstancias de las legalmente establecidas, se pudiera proceder a su minoración o, incluso, a su extinción. Dicha suma en concepto de pensión compensatoria deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. Se confirma la Sentencia de primera instancia en todo lo demás. No se verifica imposición alguna a ninguno de los recurrentes respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.