Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1008/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00065/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1008/2011

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1419/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 3 de ALCAZAR DE SAN JUAN.-

SENTENCIA Nº 65

Iltmos/mas. Sres/ras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Veinticinco de Febrero de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1419/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 1008/2011, en los que aparece como parte apelante,

" ALUTECMA, S.L.", representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO FERNANDEZ MENOR, y asistido por el

Letrado D. ANTONIO DIAZ DE MERA LOZANO, y como parte apelada, " GRUPO OLIGARRY, S.A.", representado por el

Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, y asistido por el Letrado D. JUAN RAMON

VIEJOBUENO SANCHEZ-MATEOS, sobre Reclamación de Cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Tres de Junio de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO:" Que debo desestimar Y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por ALUTECMA, S.L., representada por la Procuradora Dª Catalina Valle Callejas y asistida por el Letrado D. Jesús Barroso Crespo, contra GRUPO OLIGARRY, S.A., representada por el Procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez y asistida por el Letrado D. Juan Ramón Viejobueno Sánchez-Mateos, con imposición a la demandada de las costas derivadas de la demanda.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil apelante suscribió contrato con la demandada, para la ejecución de todos los trabajos de carpintería metálica. Según exponía la apelante en su demanda, a finales de diciembre de dos mil siete, a consecuencia de una serie de circunstancias concurrentes que retrasaron la obra en su conjunto, se acordó una modificación del calendario de ejecución, motivo por el cual la demandante remitió fax de cuatro de enero de dos mil ocho para propuesta del nuevo calendario, el cual es contestado por la demandada, señalando que admitía el aumento del plazo pero con la indemnización por penalización de 18.000 euros. La empresa demandante afirma que consideró abusiva dicha indemnización, entrecruzándose nuevo requerimiento, contestado con la demandada en cuanto a la aplicabilidad de la cláusula penal estipulada en el contrato, penalización por retraso de seiscientos euros día, lo que concluyó con la rescisión del contrato por parte de la demandante, quien en la demanda reclama el pago de los trabajos hasta la fecha de la resolución.

Opone la empresa demandada la inexistencia de acuerdo para modificar el calendario de ejecución, imputando a la demandada el retraso de la ejecución de la misma. Incide en los requerimientos efectuados a fin de la realización de los trabajos, y que imputa al incumplimiento de la actora, explicando que la contestación al fax de cuatro de enero de dos mil ocho no implicaba acuerdo alguno en prórroga de los plazos de ejecución, sino en todo caso que aceptarían la realización con el retraso informado, solo si se le abonaba la cantidad por penalización por retraso de 18.000 euros, incluso inferior a la que correspondería a multiplicar los días de retraso por los seiscientos euros estipulados por día de penalización. Insiste que es únicamente imputable a la demandada dicho retraso y el abandono voluntario de la obra, dejando la misma en las condiciones que se plasman en el acta notarial, y, asimismo, con los defectos apreciados por la dirección facultativa. Concluye, pues, que teniendo en cuenta la fecha de rescisión unilateral del contrato con la demandada, la cantidad procedente por penalización por retraso hasta dicha fecha, así como la correspondiente a los defectos, supera la cantidad reclamada por los trabajos efectuados, debiéndose en consecuencia desestimar la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no tiene por probada la existencia de acuerdo alguno de modificación del calendario de ejecución de la obra, por lo que imputando dicho incumplimiento en la ejecución a la demandante y apreciando la inexistencia de causa que justificase la resolución unilateral, desestima la demanda en su integridad.

Formula la parte demandante el presente recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

- error en la apreciación de la prueba, en cuanto afirma la demandada acepta implícitamente la ampliación del plazo de entrega sin indemnización previa. Incide que media causa justificada que motiva el acuerdo, toda vez que no le fueron suministrados los materiales, sino incluso posteriormente a la fecha de finalización del bloque segundo, destacando que, a su juicio, si desde la fecha del contrato( 29 de octubre de dos mil siete) hasta la fecha de primera entrega del material( 30 de noviembre de dos mil siete) no medió ningún requerimiento de la demandada, lo fue a causa de dicho acuerdo implícito de prorrogar el calendario de ejecución, en un contexto de un plazo fijado que califica de muy pequeño, lo que a su juicio justifica la procedencia del aumento del plazo.

- error en la apreciación de la prueba en cuanto existe causa justificada de la resolución del contrato.

Incide en el hecho de que la demandada impone una penalización sin tener en cuenta el acuerdo llegado entre las partes, lo cual entiende abusivo, ya que si en la primera de las certificaciones ya se le iba a aplicar una penalización de 18.000 euros, u así en las subsiguientes, el beneficio que podría obtener la demandante en la ejecución de la obra sería nulo.

- Vulneración de lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC por ausencia de motivación de la Sentencia apelada. Bajo dicho argumento razona que al no contener la Sentencia, a su juicio, motivación suficiente sobre "porque opta por el cumplimiento y no por la resolución", deberá ser revocada.

- Cuestiona igualmente el pronunciamiento relativo a la imposición de costas, aduciendo que la Sentencia carece de motivación, pues afirma que ninguna razón fáctica se esgrime como fundamento de tal imposición, que aleje la sospecha en el justificable sobre la arbitrariedad de dicha resolución.

SEGUNDO. - Ha de resolverse, en primer lugar, el tercer motivo de recurso, pues denuncia la falta de motivación de la Sentencia apelada.

La simple lectura de la Sentencia infiere la constancia de suficiente motivación de la desestimación de la demanda, sin que proceda entender vulnerado el Art. 24 de la Constitución Española, ni el Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil invocado por el apelante. Cuestión diferente es que el apelante disienta de los argumentos en que se funda la desestimación de la demanda.

En todo caso, siquiera el apelante predica mayor consecuencia de dicha pretendida falta de motivación que, de darse, al no instarse la nulidad de lo actuado, únicamente determinaría la subsanación por esta Audiencia del pretendido defecto de motivación, y no directamente, como pretende la apelante la estimación de su demanda.

TERCERO.- La demandada contratista principal suscribe con la demandante una subcontrata para la ejecución de las obras de carpintería metálica. En dicho contrato de obra la subcontratista hoy apelante se obliga a unos plazos de ejecución estipulados en la cláusula cuarta. Dicho plazo o término ordinario se fijan de manera concreta para los tres bloques de ejecución. Se estipula una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento del plazo o término de ejecución indicado, aplicando una penalización de seiscientos euros por cada día de retraso.

No se aprecian ni se detallan causas independientes a la demandante que determinasen el retraso de la obra, o que pudieran ser imputables a la contratista principal. Contrariamente la demandante y apelante justifica su retraso en la falta de suministro del material necesario para su ejecución, cuando es de cuenta de dicha subcontrata el material y la mano de obra, y afecta en todo caso a las relaciones de la subcontrata con su suministrador, o a la adecuación de sus necesidades de provisión a la asunción de las obligaciones estipuladas en el contrato sometido a término.

Llegado a este punto la parte demandante postula un acuerdo- verbal, o que en el recurso denomina implícito-de prórroga del calendario de ejecución y en consecuencia de los plazos estipulados para la finalización de cada bloque.

Dicho pretendido acuerdo verbal ha quedado improbado, por cuanto lo que la demandante afirma y corrobora con testifical de su dependiente (encargado de obra), la demandada niega y asimismo corrobora con testifical de su dependiente o encargado de obra. No existe por otra parte acto concluyente que determine la constancia de dicho acuerdo tácito.

La apelante razona, a su juicio, que dicho acuerdo es implícito y se corrobora por el hecho de que la demandada no la hubiera requerido para la ejecución de la obra desde la fecha de inicio estipulada en el contrato a la fecha de recepción del material.

En primer lugar ha de decirse que obran en autos una serie de requerimientos, llevando uno de ellos fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete, en el que se conmina a dicha parte para que adelante lo máximo posible la fabricación y colocación de las ventanas del bloque 2- que según el contrato ya tenía que haber finalizado- haciéndole saber que tiene desde el día diecinueve una cuadrilla de pintores en dicho bloque, a la par de que le insta para que fabrique antes del próximo 21 una ventana de cada tipo, y le advierte que tenga en cuenta que en el caso de lluvias se le puede mojar la pintura.

Los términos de dicho requerimiento no evidencian la voluntad de la demandada de prorrogar plazo alguno o modificar los plazos de finalización estipulados en el contrato.

En todo caso, lo que postula la apelante con sus alegaciones es que el pretendido o aducido silencio (ausencia de reclamación de la ejecución) tenga efectos de declaración de voluntad tácita (reveladora del acuerdo tácito de prórroga), lo cual no es consecuente con el resultado de la prueba ni con la exigencia mínima de constancia de la pretendida declaración tácita de voluntad mediante actos concluyentes y determinantes de la existencia de la misma.

No tiene carácter de acto propio determinante del acuerdo de prórroga, el hecho de que la demandada manifieste en la contestación al burofax remitido por la demandante que admite dicha modificación del calendario de ejecución pero aplicando una penalización por retraso; pues ello implica justamente lo contrario, que imputa a la demandada el retraso de ejecución en los plazos estipulados en el contrato y que de conformidad al carácter ordinario y no esencial del mismo, admite dicha propuesta, pero con aplicación de una penalización por retraso. Dichas comunicaciones se incardinan en las negociaciones de las partes, sin que constituyan elemento relevante de la admisión de la modificación o novación del elemento accidental del contrato en cuanto al plazo de ejecución, pues no puede ser considerado acto propio en dicho sentido, sino una propuesta de negociación ante la remisión de la modificación del calendario de ejecución remitido por la apelante.

Por dicho motivo, como con posterioridad se analizará, tampoco la moderación de la cantidad objeto de penalización puede entenderse acto propio determinante de la asunción de una cantidad menor a la correspondiente en aplicación de la cláusula penal, máxime cuando no se da siquiera el supuesto contemplado en la negociación, es decir, la continuidad del cumplimiento del contrato, sino el abandono de la ejecución y resolución unilateral de la demandante.

CUARTO. - Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, han de rechazarse las alegaciones de la apelante en cuanto a la justa causa de resolución que esgrime, pues no se ha acreditado acuerdo alguno que justificase la novación modificativa de los plazos de ejecución pretendida por la contraparte sin aplicación de la penalización por retraso.

Suscrito el contrato por dos empresas, al amparo de la autonomía de la voluntad, y estableciéndose una cláusula penal por retraso( cláusula cuarta ), ninguna razón justifica la pretensión de la demandante de no aplicabilidad de la misma cuando el retraso se produce, ya que no cumple con los términos de la ejecución, sin que medie causa que no le fuere imputable en la esfera de las obligaciones que la misma asumió ( ejecución en plazo con aporte de material y mano de obra).

No concurre, pues, ninguna razón que justifique la inaplicación ni la moderación de la cláusula penal por penalización estipulada.

Habiendo resuelto unilateralmente el contrato la parte demandante, no ha de tener éxito su reclamación en cuanto al abono de los trabajos ejecutados hasta la fecha de su abandono de la obra, por cuanto, como señala la demandante, computando como día final la fecha de resolución unilateral, la penalización hasta dicha fecha por el retraso causado implica mayor cantidad que la reclamada por la demanda.

No se opone, en segunda instancia, cuestión alguna sobre la posibilidad de moderación de la cláusula penal de penalización por retraso, sin perjuicio de destacar que la obligación no fue en parte cumplida, sino incumplida, dado la falta de ejecución en los plazos estipulados.

Procede, pues, ratificando los razonamientos de la Sentencia apelada, desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- La imposición de costas a la demandante, al verse desestimadas sus pretensiones, lo es en aplicación del principio general del vencimiento, establecido en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo tanto ni existe ausencia de motivación sobre dicha imposición, ni puede alegarse sospecha de arbitrariedad, cuando la ley prevé dicha imposición como principio general y salvo supuestos excepcionales, que sí han de ser motivados, de dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.- Son de imponer a la parte recurrente las costas correspondientes al recurso de apelación, al verse desestimadas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. FERNANDEZ MENOR, en nombre y representación de " ALUTECMA,S.L." contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcázar de San Juan, con fecha Trés de Junio de Dos Mil Diez , debiendo CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , dicha resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON Y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-