Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 58/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00065/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 58/11

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 2 DE SORIA

Procedimiento de origen: ORDINARIO 379/09

SENTENCIA CIVIL Nº 65/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a cuatro de Abril de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 379/09, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SORIA, siendo partes:

Como apelante y demandado: RATIOINVER S.A. PROMOCIONES INMOBILIARIAS, representado por el Procurador Sra. Alfageme Liso, y asistido por el Letrado Sr. Aguirre Tutor.

Y como apelado y demandante: DIRECCION000 C.B. representado por el Procurador Sra. González Lorenzo, y asistido por el Letrado Sr. Gómez Cobo.

Es parte, en situación de rebeldía procesal, CONSTRUCCIONES GARCÍA GREGORIO MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 31 de julio de 2009, se presentó en el Juzgado Decano de esta ciudad demanda promovida por la Procuradora Sra. González Lorenzo, en nombre y representación de DIRECCION000 CB, contra Ratioinver y GMG, en reclamación de cantidad, siendo repartida al Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, en dicha fecha, dictándose auto por dicho Juzgado en el día 21 de septiembre del 2009, en el que se admitía a trámite la demanda y se emplazaba a la entidad demandada.

SEGUNDO .- En fecha de 30 de octubre de 2009, se contestó a la demanda por Ratioinver, dictándose providencia por el Juzgado de Primera Instancia en fecha de º2 de febrero del 2010, en el que se acordaba la fecha de audiencia previa, celebrándose esta en fecha de 13 de mayo del 2010. Citándose nuevamente a las partes para el correspondiente acto de juicio en fecha de 28 de septiembre del 2010, compareciendo en dicho día las partes, practicándose las oportunas pruebas, en ese día y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO .- En fecha de 22 de noviembre del 2010 se dictó sentencia en dicho Juzgado en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente texto: "que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. González Lorenzo en nombre y representación de DIRECCION000 CB, contra Construcciones García Gregorio Muñoz, SL, y contra Ratioinver Promociones Inmobiliarias SA, debo de condenar y condeno a los citados demandados a que abonen a la actora solidariamente la cantidad correspondiente a la factura número NUM000 por importe de 10.281,10 euros, añadiendo a dicha cantidad la de 1001 euros en concepto de gastos derivados de devolución de pagaré, e igualmente al pago a la actora de la cantidad de 14.347,63 euros, correspondiente a las facturas número NUM001 y NUM002 más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, así como al pago de las costas de este procedimiento".

CUARTO .- En fecha de 30 de noviembre del 2010, se preparó recurso de Apelación por la representación procesal de Ratioinver que fue posteriormente formalizado en fecha de 2 de febrero del 2011, siendo impugnado por la representación procesal de la parte actora, siendo remitidos los autos a esta Sala en fecha de 31 de marzo del 2011, dictándose resolución en la que se acordaba la composición de la Sala, y la designación de Magistrado Ponente, señalando el mismo día 31 de marzo para deliberación, votación y fallo, quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose cumplido en esta alzada las prescripciones legales exigibles.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIA NO , quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de Ratioinver a través de sendos motivos de Apelación.

No obstante, y con carácter previo, hemos de examinar la alegación de inadmisión del recurso de Apelación que fue formulado, como motivo previo, en escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la parte actora.

Entendía dicha representación procesal que el recurso de Apelación debería haberse inadmitido puesto que no se indica en el escrito de preparación del recurso, a qué motivos se sustenta la impugnación de la sentencia. Señalando que debe exigirse, en el escrito de preparación del recurso, que se diga cuáles son las infracciones que se denuncian, si lo son sobre error en la valoración de la prueba, o error en interpretación de la misma.

En el escrito de preparación del recurso de Apelación formulado en fecha de 30 de noviembre de 2010, se indica que "se preparaba el recurso entendiendo que el objeto del mismo eran los fundamentos de derecho de la sentencia", es decir, entendiendo que ha existido un error claro en la interpretación del derecho por parte de la Juez a quo.

Conviene señalar que conforme el artículo 457.2 de la LEC , se exige que en el escrito de preparación del recurso de Apelación, el apelante "deberá citar la resolución apelada y su voluntad de recurrirla con expresión de los pronunciamientos que impugna", cosa que efectivamente lleva a cabo la parte recurrente, por lo que el escrito de preparación del recurso cumpliría con las exigencias establecidas en la ley procesal.

Pero en cualquier caso, aún en el supuesto que fuera cierta la aseveración efectuada por la parte actora, en su escrito de oposición, en el sentido que debería exigirse al tiempo de preparación del recurso de Apelación que se citara si se impugna la valoración de la prueba, o por el contrario, la interpretación jurídica de dicha prueba realizada en sentencia, también lo es, que dicho defecto, aún en el supuesto hipotético que pudiera haberse dado, tampoco sería óbice formal para la admisión y examen del recurso de apelación.

Tal como se ha determinado en resoluciones anteriores de esta misma Sala, y a título de ejemplo la sentencia de 11 de enero del 2011, recurso de Apelación 1/2011 , es cierto que las fórmulas genéricas que a veces adoptan los escritos preparatorios de los recursos de Apelación vulneran abiertamente el tenor del contenido del artículo 457.2 de la LEC , por cuanto no hacen alusión concreta y específica a ninguno de los pronunciamientos que, con claridad, ha de contener todo fallo en el entendimiento que desde un punto de vista técnico-procesal el artículo 4657.2 de la LEC , exige que el escrito de preparación de la apelación exprese los pronunciamientos de la sentencia de Instancia que se impugnen, por cuanto la constatación de los pronunciamientos combatidos delimita ya el ámbito y objeto del recurso, a cuyo tenor, el órgano de apelación solo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera Instancia, hayan sido sometidas nuevamente a resolución por la parte apelante. Sin embargo, tal imprecisión no ocurre en el presente caso, en el que la sentencia dictada en primera Instancia contiene dos pronunciamientos condenatorios de pago de cantidades, una de ellas ordenando el pago solidario de ambas entidades codemandadas, y otro ordenando el pago exclusivo a cargo de la entidad ahora recurrente. Siendo claro que el pronunciamiento de pago de la totalidad de lo reclamado en demanda, es el que resulta objeto de impugnación por la entidad recurrente. Y por tanto, no existe duda alguna sobre lo que es objeto de impugnación, ni lógicamente se genera indefensión alguna, por cuanto no existe confusión sobre qué pronunciamiento es objeto el recurso cuando la parte señala en su escrito que prepara el recurso de Apelación contra la sentencia en todos sus pronunciamientos, y en la totalidad de sus fundamentos de derecho. Y tampoco existe duda sobre la voluntad de la parte de recurrir la sentencia en Apelación, identificándose claramente la sentencia que es objeto de recurso. Y solicitándose se tenga por preparado el correspondiente recurso de Apelación y que se le conceda plazo para su formalización.

Debiendo reseñarse el contenido de la STC de 15 de diciembre de 2003, recurso 225/03 , en donde se determina que "en su vertiente de acceso al recurso, y en relación con el artículo 24 de la CE , es preciso señalar que el sistema de recursos frente a las distintas resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Y como consecuencia de lo anterior, el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión. Que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regule las normas procesales el sistema de recursos. De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la CE, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal".

De este modo, el control que compete a la jurisdicción constitucional no alcanza a revisar los pronunciamientos referidos a la admisión de recursos, al ser esta una cuestión de legalidad ordinaria, salvo en aquellos casos en que la interpretación de los requisitos procesales llevada a cabo por el Juez o Tribunal, que conducen a la inadmisión de los recursos, resulte arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurra en error de hecho patente.

Sentado lo anterior, el examen del contenido de preparación del recurso de Apelación permite constatar, que se han cumplido en el presente caso, los requisitos establecidos en la legislación vigente para la sustanciación del recurso de Apelación en su fase de preparación, pues, mediante el mismo, el recurrente procedió a manifestar, dentro de plazo, y ante el órgano judicial competente, la voluntad de recurrir una resolución recurrible, que contiene dos pronunciamientos condenatorios de pago de una serie de cantidades perfectamente especificadas, y una imposición de costas por imperativo legal. Pudiendo entenderse perfectamente identificado el pronunciamiento impugnado. De modo tal, que entender lo contrario como sostiene la parte demandada en su cuestión previa, para dar lugar a una inadmisión del recurso de Apelación, conllevaría una interpretación manifiestamente irrazonable de los requisitos que se dicen-por la parte demandada-incumplidos.

Por lo que la cuestión previa debe ser rechazada, procediendo a examinarse el contenido del recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Ratioinver.

SEGUNDO .- Examinando ya el recurso de Apelación este se subdivide en dos partes. Una de ellas impugna la condena solidaria de su empresa al pago de la cantidad de 10.281,10 euros que debe abonar junto con GMG a la entidad actora. Y en una segunda parte impugna el pago exclusivo que debe hacer Ratioinver de la cantidad de 14.347,63 euros a la entidad actora.

Considerando, en ambos casos, que no solamente no existe prueba alguna que determine su obligación de pago, sino que, por el contrario, se ha acreditado por la parte demandada que no debe efectuar pago alguno.

Conviene precisar en primer lugar que la condena al pago de la cantidad de 10.281,10 euros que se fijó en sentencia a favor de la entidad actora. Y que debe ser satisfecha "solidariamente" por Construcciones García Gregorio Muñoz, -en adelante GMG-, y por la entidad recurrente, no ha sido objeto de apelación por la primera de las entidades, es decir, por GMG, por lo tanto, el pronunciamiento condenatorio de pago que pesa sobre dicha entidad y fijado en la instancia ha de ser mantenido. Y del mismo modo, la condena al pago de la cantidad de 14.347,63 euros, a cuyo pago se condena solidariamente a GMG y a Ratioinver, en la parte dispositiva de la sentencia, aún cuando en el suplico de la demanda se solicitó exclusivamente la condena al pago de esta última cantidad a Ratioinver, y no a GMG. No obstante, al fijarse en la parte dispositiva de la sentencia la condena al pago solidario de esta última cantidad, también a GMG, y no ser este pronunciamiento recurrido por esta última entidad, ha de ser mantenido en la resolución de esta Sala, por razón de congruencia. Otra cosa es que dichos pagos hayan de ser satisfechos solidariamente por la entidad Ratioinver. Siendo esta cuestión la que es objeto de recurso.

De igual modo es preciso determinar la cuestión objeto de debate. La demanda se basa en que Ratioinver es empresa promotora, y que como tal, procedió a promover la obra de quince viviendas y garajes en la carretera de Madrid, 43 de Soria. Contratando la construcción de las mismas con GMG, y esta a su vez subcontrató la ejecución de obras de electricidad, fontanería y calefacción con la entidad actora, y en fecha de 24 de marzo de 2006.

Por tanto, existe un primer contrato de ejecución de obra, construcción de viviendas y garajes, entre Ratioinver, empresa promotora y recurrente y GMG. Y un segundo contrato -bajo la modalidad de subcontratación- de ejecución de trabajos concretos de electricidad, fontanería y calefacción entre esta última entidad y la actora.

Dicho lo anterior, conviene salir al paso de la referencia efectuada en el hecho segundo de la demanda por la entidad actora. En el sentido que se exigió por la entidad promotora a la empresa actora toda la documentación necesaria para el desarrollo de su actividad, y justificación de estar al corriente de pagos en la Agencia Tributaria, prevención de riesgos laborales, formación de trabajadores. Etc.

Se entiende que la referencia a dichas exigencias parece dar a entender la presencia de una relación contractual directa entre la entidad actora y la promotora de las obras. De tal modo, que sería esta última responsable de la falta de pago de la totalidad de las cantidades debidas a la entidad recurrida por GMG. Nada más lejos de la realidad, pues la exigencia de dicha documentación viene establecida por la normativa laboral y es presupuesto, o debe serlo, en cualquier tipo de relación contractual de ejecución de obras tales como las que han sido llevadas a cabo.

Así y tal como se deriva del contenido del artículo 123 de la LGSS, en su párrafo primero , se prevé un incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando "no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene el trabajo, o las más elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características del trabajador, de su edad, sexo o demás condiciones del mismo". Limitando el efecto del recargo de prestaciones en su párrafo segundo al empresario infractor. La aplicación de dichos principios a los supuestos de descentralización productiva -es decir, a los casos como el presente de subcontratación- determinaría la entrada en aplicación del artículo 24.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales ley 31/95 de 8 de noviembre, y el artículo 42.2 de la LISOS, Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , preceptos que establecen la responsabilidad solidaria de los contratistas y subcontratistas del empresario principal , por el cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas en la ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

De ahí que la exigencia de la documentación acreditativa de estar al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social, tal como fue solicitada por la empresa promotora a la actora, y de estar al corriente de pagos a la Agencia Tributaria, como asimismo que había confeccionado el correspondiente plan de prevención de riesgos laborales con relación a sus propios empleados, es una exigencia legal, para evitar cualquier tipo de responsabilidad solidaria de la empresa promotora con relación a cualquier tipo de accidente laboral de los trabajadores de la entidad subcontratada en el desempeño de su actividad al servicio de la empresa promotora. Y para evitar cualquier tipo de riesgo de insolvencia de la empresa subcontratada, que pudiera generar una responsabilidad solidaria de la entidad ahora recurrente con relación a salarios de los trabajadores de la empresa subcontratada que pudieran devengar impagados.

De forma que el hecho que haya exigido dicha documentación la empresa promotora directamente a la entidad actora (documento al folio 15) no determina que se altere el régimen jurídico civil a través de la cual esta última prestó sus servicios a la promotora -en régimen de subcontratación- sino que viene impuesto por exigencia legal. Obviamente el hecho que se exija dicha documentación en cualquier tipo de obras donde aparezca una entidad subcontratada, no conllevará, como no puede ser de otro modo, que la entidad dueña de la obra, o promotora, tenga que responder solidariamente de las cantidades adeudadas por el contratista principal con relación a todas las entidades que han participado en la ejecución de una obra a título de subcontratación.

TERCERO .- Dicho lo anterior hemos de examinar el contenido del contrato suscrito por GMG, en la persona de su representante legal, D. Argimiro con Dimas y D. Heraclio , de "ejecución de obra de electricidad, fontanería y calefacción de viviendas y garajes en la carretera de Madrid" de 24 de marzo de 2006.

De tal manera que en la cláusula segunda de dicho contrato (folio 11 ) se especifica que la entidad actora deberá proceder a la ejecución de trabajos de electricidad, fontanería y calefacción de las referidas viviendas. Siendo este el único objeto del contrato, y no otro, entendiendo que dichos trabajos se realizarán de acuerdo con las memorias presentadas por la constructora y el presupuesto pactado sería de 103.259 euros, siguiendo, como no puede ser de otro modo, las indicaciones de la dirección facultativa. Siendo la forma de pago certificaciones mensuales de obra realizada, de la que se librará la factura correspondiente, por cuyo importe se aceptará un pagaré con vencimiento a 60 días contados a partir de la fecha de la certificación.

En el mes de mayo de 2007, y en concreto en fecha de 15 de mayo de ese mismo año, se procedió por la entidad recurrente a resolver el contrato que le unía con GMG. Así se deriva del contenido de la prueba de interrogatorio de parte del representante legal de esta última entidad quien afirmó que "efectivamente en mayo de 2007 se procedió a rescindir el contrato entre su entidad y la de Ratioinver", añadiendo que "el motivo de dicha resolución es por los retrasos en la ejecución de la obra de dichas viviendas, retrasos de todo punto imputables a su propia empresa GMG". Hasta el punto que el contrato de ejecución de obras "se había mucho fuera del plazo estipulado en el contrato de ejecución".

Por tanto, a partir de dicha fecha el contrato que unía a la promotora y a la contratista principal GMG estaba resuelto, de modo que necesariamente esta última no podría seguir en el desempeño de su labor de construcción de dichas viviendas, y así lo hizo, puesto que ya no volvió a realizar obra alguna en dichas viviendas. Siendo dicha circunstancia de la rescisión del contrato entre GMG y Ratioinver conocido por parte de la entidad actora. En demanda afirmó que en junio de 2007 tuvieron conocimiento de la noticia, si bien en interrogatorio de D. Dimas , representante de la entidad actora, el mismo reconoció que "efectivamente ya desde mayo le habían dicho que Ratioinver había rescindido el contrato con GMG", aún cuando, no se lo comunicaron por fax hasta agosto de 2007.

De modo que si el contrato entre GMG y Ratioinver se resolvió en mayo de 2007 -circunstancia aceptada por la totalidad de las partes- es claro que dicha entidad contratista no procedió ni podía realizar obra alguna después de dicha fecha en la Carretera de Madrid. Y si no podía realizar obra alguna, no existía razón alguna para que dichas obras fueran ejecutadas por la entidad subcontratista. Puesto que esta última prestaba su labor precisamente por haber contratado la ejecución de electricidad, calefacción y fontanería con la entidad constructora. De manera que desaparecida esta, y eliminada cualquier posibilidad de ejecución de trabajo alguno por su parte, difícilmente podrían ser ejecutadas nuevas tareas por la entidad actora. Y, en cualquier caso, podría haber existido esa posibilidad siempre y cuando hubiera contratado la ejecución de determinadas partidas directamente con la empresa promotora. Cosa que en absoluto tuvo lugar en el presente supuesto. Y esto por las siguientes razones:

a). No existe documento alguno que acredite la contratación entre Ratioinver y la entidad actora para la ejecución de cualquier tipo de trabajo más allá de mayo de 2007. Ni antes de dicha fecha, salvo la subcontratación de determinadas tareas entre la empresa demandante y GMG.

b). No existe razón alguna para entender que dicha ejecución de trabajos fueron contratados verbalmente por la entidad recurrente. En primer lugar, porque la cuantía económica de los trabajos reclamados es elevada -más de 14.000 euros- lo que determinaría la necesidad de proceder a concertar por escrito la ejecución de los mismos, y el importe a satisfacer a cambio de dicha ejecución. Y la vigencia temporal donde habrían de desarrollarse estos. Y en segundo lugar, porque se compagina mal con la actuación anterior de la citada empresa actora. Puesto que la misma cuando pactó la ejecución de determinadas tareas con la entidad constructora sí fijó las condiciones de desarrollo de sus tareas y su importe por escrito.

c). Porque del interrogatorio de D. Heraclio , representante de la entidad actora, el mismo indicó que "nunca llegaron a contratar con Ratioinver", por lo que, en consecuencia, difícilmente esta entidad podría haber encargado a los mismos la ejecución de cualquier tipo de trabajo accesorio.

d). Porque de ser cierta la aseveración efectuada por la entidad actora, en el sentido que los trabajos reclamados por importe de 14.347,63 euros, cuanto que eran cantidades derivadas de trabajos pendientes de terminar, y efectuados por su parte, a requerimiento de la entidad recurrente, tras la rescisión del contrato entre esta y GMG -interrogatorio de parte de D. Dimas -, no tendría razón de ser que fueran abonadas , por la entidad recurrente, cantidades elevadas a otra empresa de Electricidad Molina y Blasco, precisamente por la ejecución de trabajos que en teoría deberían haber sido efectuados por la empresa actora, de haber sido solicitados por Ratioinver.

De tal modo, que la totalidad de las cantidades reclamadas en demanda, por la parte actora, derivan de trabajos ejecutados de calefacción, fontanería y electricidad en las viviendas de la Carretera de Madrid. Cantidades derivadas de la subcontratación de dichos trabajos tal como se deriva de relación jurídica concertada entre GMG y los actores, y que resultó plasmada en documento de fecha de 24 de marzo de 2006.

A esta misma conclusión se llega de acuerdo con el interrogatorio de parte del representante legal de la entidad actora. D. Heraclio quien afirmó que "de resultas de dicha subcontratación le fueron pagando todo, si bien al final quedó por pagar algunas facturas". Y de D. Dimas , quien afirmó que efectivamente fueron cobrando todo, salvo al final cuando había algunas facturas pendientes. Es decir, nos encontramos con que lo reclamado responde a trabajos efectuados por los actores, en razón de la subcontrata, y con carácter previo a mayo de 2007. Y se deriva esta conclusión del interrogatorio del testigo D. Severino , director de obra quien afirmó que "a partir de mayo de 2007, ya no había nadie ni de GMG ni de la entidad actora que acudió a la obra".

Pero es que, además, que los trabajos fueron efectuados por la entidad actora con carácter previo a la resolución del contrato con GMG, y no de acuerdo con un pacto contractual con Ratioinver, se acredita inclusive por su propia actuación procesal. Y así del documento 19, donde se reclama a Ratioinver una factura por importe de 9.280 euros, factura NUM000 , aparece a su vez en el folio 21 reclamada a GMG. Lo que determina, en consecuencia, que lo realmente reclamado en esta demanda son los trabajos efectuados por la actora, en calidad de subcontratada por GMG, e impagados por esta. Siendo la reclamación efectuada contra la promotora. Al devenir difícil el cobro de GMG, precisamente porque, al parecer esta última empresa ya no existe -interrogatorio de parte de su representante legal-.

CUARTO .- Dicho lo anterior, hemos de proceder al análisis de si procede la responsabilidad o no de la empresa promotora con relación a las cantidades adeudas por GMG a la empresa actora.

La doctrina jurisprudencial es constante al establecer que uno de los presupuestos de la acción directa que concede el artículo 1597 del CC , al subcontratista y que conforma el contenido de la misma, es la cantidad que el dueño de la obra debe al contratista, si bien acude a la inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer en el dueño de la obra las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado, pero si el mencionado dueño de la obra acredita que nada debe al contratista por razón de la obra en que el subcontratista ha aportado el trabajo y los materiales, sería claro que la acción ejercitada no puede prosperar.

De tal modo que si cuando se efectúa la reclamación, la entidad promotora había pagado la totalidad de la deuda a la empresa contratista, sería evidente que no cabría responsabilidad alguna de pago a cargo de la misma. Por las cantidades adeudadas por esta a la entidad subcontratista.

De entender que la reclamación es de fecha de 31 de julio de 2009, fecha de interposición de la demanda, o en su caso, de la fecha del documento 19 aportado junto con la demanda (folio 33), de fecha de 31 de julio de 2007, de reclamación extrajudicial, la cuestión a dilucidar sería simple. Si en dicha fecha se ha pagado a GMG la totalidad de lo adeudado a esta entidad por Ratioinver, la reclamación contra esta entidad por la parte actora carecería de razón de ser en Derecho.

En interrogatorio de parte del representante de GMG, se afirmó que efectivamente había cobrado todo de Ratioinver. Se discute por la parte actora si dicha declaración es veraz o no. Indicando que como la empresa no existe, no tendrá responsabilidad alguna a su cargo en materia de pago. Puede ser, pero resulta obvio que si existe una condena solidaria al pago de la cantidad adeudada, a cargo de su empresa y Ratioinver, y si esta es empresa solvente, debería hacer pago esta última a la totalidad de la cantidad adeudada. Y por tanto, quedaría exonerada de cualquier tipo de responsabilidad la empresa GMG.

Con lo que se quiere decir es que de existir algún interés por el representante de GMG lo sería en aras de una condena solidaria, y no, en cambio, de la condena al pago exclusivo de la cantidad a cargo de su empresa GMG. Debiendo añadirse que cesó en el desempeño de toda actividad con Ratioinver, como consecuencia del retraso elevado que padecieron las obras por culpa de GMG, no constando que luego haya habido cualquier otra relación contractual entre ambas. Entre otras cosas, porque supuestamente GMG ha desaparecido. De ser así, repetimos, ningún interés ha de tener el representante legal de GMG de declarar a favor de Ratioinver.

Pues bien, en dicha declaración se indica por D. Argimiro , representante de GMG, que "las órdenes al subcontratista las daba directamente el, sin perjuicio, claro está de la dirección de las obras que correspondían al arquitecto y arquitecto técnico". Añadiendo que "le han pagado -Ratioinver- la totalidad de las cantidades adeudadas y el 100 % de las partidas establecidas en proyecto". Añadiendo que era perfectamente posible -ratificando con ello la documentación emitida por la entidad recurrente- que los pagos fueran en metálico, al contado, y mediante pagarés. Y que estos cheques al portador podían ser endosados por el mismo a determinados proveedores. Admitiendo que podían serle adelantadas determinadas cantidades. Y que dichas cantidades estaban ya satisfechas cuando tuvo lugar la rescisión de la obra en fecha de mayo de 2007. Es decir, antes de la demanda y de cualquier tipo de reclamación extrajudicial por la entidad actora contra Ratioinver.

En declaración testifical de D. Severino , arquitecto técnico de la obra, y que ningún tipo de interés ha de tener en este pleito con relación a ninguna de las partes, puesto que se trata de un profesional independiente, señaló que "cada mes hacía una certificación indicando lo que estaba realizado de la obra, conforme a proyecto, siendo comprobado por la promotora que firmaba dicha certificación, dando su conformidad". Añadiendo que a fecha de 31 de marzo de 2007, todas las partidas de calefacción, fontanería y electricidad estaban ejecutadas. Finalizando indicando que " GMG ha cobrado todas las partidas que le son debidas".

De tal modo, que se ha acreditado por la parte recurrente que no debía cantidad alguna a GMG, contratista, al tiempo de la reclamación extrajudicial -menos aún al tiempo de la reclamación judicial-, por las declaraciones testificales y de interrogatorio de parte antes aludidas. Pero es que, además, en la certificación de obra obrante en los autos 158 y ss, se especifica que a fecha de 31 de marzo de 2007 , estaba ejecutado al 100 % los trabajos de calefacción e instalaciones especiales, de saneamiento, de fontanería y de instalación de electricidad, TV y FM. Procediendo al pago, en razón de dicha certificación de obra, por Ratioinver a la entidad contratista de 39.305, 03 euros.

De lo que se infiere que la totalidad de los trabajos encomendados -en calidad de subcontratación- por parte de GMG a la parte actora habían sido ya satisfechos por parte de Ratioinver a la entidad contratista -GMG- en fecha de 31 de marzo de 2007. Es decir, mucho antes de la fecha de la reclamación extrajudicial de la entidad actora a la recurrente. No debiendo cantidad alguna Ratioinver a GMG.

Por lo tanto, y siguiendo la línea establecida por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 3486/00 , 30 de junio de 2009, recurso 2399/04 , no cabe la posibilidad de reclamar la cantidad adeudada a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, como consecuencia de los trabajos subcontratados por esta entidad y GMG, a la entidad promotora de la obra, es decir, a Ratioinver, entidad recurrente.

No ya solo con relación a la partida de 10.281,10 euros, sino tampoco con relación a la partida de 14.347,63 euros, puesto que ambas responden a trabajos efectuados por la entidad actora antes de mayo de 2007, y por cuenta del subcontrato firmado por la misma con GMG de 24 de marzo de 2006. Y no a trabajos contratados directamente con Ratioinver y que fueron ejecutados por Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, posteriormente a dicha fecha.

En conclusión, el recurso de Apelación ha de ser estimado, excluyendo cualquier tipo de responsabilidad en el pago de las cantidades reclamadas por parte de Ratioinver. Manteniéndose, eso sí, por no haber sido discutido, la obligación de pago a cargo de GMG, de las cantidades establecidas en la parte dispositiva de la sentencia. Puesto que dicha parte dispositiva, aún cuando resulte contradictoria con el contenido del suplico, no ha sido objeto ni de aclaración ni de apelación por la entidad GMG. Eso sí dicha obligación de pago será exclusivo a su cargo. Y no solidario como resultó fijado en la parte dispositiva de la sentencia de Instancia. Este es el pronunciamiento de la sentencia a dictar por esta Sala.

QUINTO .- En materia de costas, habiendo sido estimado el recurso de Apelación interpuesto por Ratioinver, no ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En relación con las causadas en la Instancia, es preciso aplicar el contenido del artículo 394 de la LEC , donde establece el principio del vencimiento objetivo. Esto es, la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas deberá hacer frente al pago de las costas causadas a su instancia.

Por la parte recurrente se solicita la imposición de costas, como resultado de la desestimación íntegra de la demanda formulada contra su empresa, es decir, que las costas sean impuestas a la parte actora. Si Ratioinver ha resultado absuelta de cuantas pretensiones han sido dirigidas contra la misma, es claro que no cabe imponer las costas originadas por la referida entidad a GMG, codemandada. Puesto que en estos supuestos ha de integrarse la resolución entendiendo que se incluye una estimación total de la demanda frente al codemandado condenado -GMG- y la desestimación de la demanda frente al codemandado absuelto -Ratioinver-en cuyo caso sería de aplicación el contenido del artículo 394 de la LEC , que implicará que las costas de este codemandado absuelto deben imponerse a quien le ha traído indebidamente al pleito, esto es, a la entidad actora conforme SAP de Guipúzcoa de 16 de febrero de 2009 .

Por lo cual, en estrictos términos prevenidos en el artículo 394 de la LEC, las costas generadas por la actuación procesal de Ratioinver en primera Instancia, deberían ser abonadas por la parte actora, que la trajo indebidamente al procedimiento. Ahora bien, queda acreditado que la entidad actora realizó una serie de trabajos y que estos le son adeudados por GMG, si bien no por Ratioinver. Dándose, por tanto, numerosas dudas de hecho en orden a si las cantidades debidas por Rationver a GMG habían sido o no abonadas por la entidad recurrente a la empresa constructora con carácter previo a la reclamación efectuada por DIRECCION000 CB, contra aquella. Estas dudas de hecho justifican la no imposición a la parte actora de las costas generadas en Primera Instancia por la actuación procesal de Ratioinver. Manteniéndose, eso sí, la condena al pago de las costas causadas por la actuación procesal de DIRECCION000 CB, en primera Instancia, a cargo de GMG. Pues ese pronunciamiento sí figuró en la parte dispositiva de la sentencia de Instancia, y no fue objeto de recurso.

De idéntico modo, habiéndose estimado el recurso de Apelación interpuesto habrá de devolverse a la entidad recurrente la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de RATIOINVER SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad de 22 de noviembre del 2010 , en autos de procedimiento ordinario número 379/09 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, con revocación parcial de dicha sentencia , debemos condenar y condenamos a CONSTRUCCIONES GARCÍA GREGORIO MUÑOZ SL, a abonar, con carácter exclusivo, a DIRECCION000 CB, la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (10.281,10 euros) correspondiente a la factura número NUM000 de las acompañadas a los autos, más la cantidad MIL UN EUROS (1.001 euros) derivados de devolución de pagaré, más la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS, CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (14.347,63 euros) correspondientes a las facturas número NUM001 y NUM002 incorporadas a los autos, dando un total de VENTICINCO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE EUROS, CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (25.629,73 euros) e interés legal de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

Absolviendo a RATIOINVER PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA, de las pretensiones deducidas contra dicha entidad en este procedimiento.

Imponiendo las costas causadas en primera Instancia por la actuación procesal de DIRECCION000 CB, a la entidad Construcciones García Gregorio Muñoz SL.

Sin hacer especial pronunciamiento de las costas generadas en primera Instancia por la actuación procesal de Ratioinver, Promociones Inmobiliarias SA.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, habrá de devolverse a la entidad Ratioinver la cantidad ingresada por la misma como depósito para recurrir, en aplicación de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta, número 8, de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.