Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 545/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 545/10

Autos no 558/08

Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Güimar

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

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En Santa Cruz de Tenerife a veintiuno de febrero de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE GUIMAR, DIVORCIO, seguido a instancia de DON Landelino , representada/o por el/la Procurador/a DONA MARIA PALOMA AGUIRRE LOPEZ, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA IDAIRA MARTIN PEREZ, contra DONA Juana , representado/a por el/la Procurador/a DONA PATRICIA CABRERA AGUIRRE, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON FERNANDO ACOSTA VERONA, con intervención del MINISTERIO FISCAL; ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Sra. Juez Dna. MARÍA HENAR TORRES MARTÍN, se dictó sentencia el treinta de abril de dos mil diez, en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

Que estimando la demanda de divorcio de mutuo acuerdo interpuesta por el Procurador Sr/a. REYES GÓMEZ en nombre y representación de D Landelino y del Procurador Sr/a. PÉREZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de Da Juana , debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído entre ambos, con todos los efectos legales de dicha declaración, aprobando en todos sus extremos el convenio regulador reflejado en el acta de 15 de marzo 2010 y transcrito en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, e intimo a los que lo suscribieron a su más exacto cumplimiento.

No procede hacer expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio con los insertos precisos a los Registros Civiles que corresponda a efectos de notificación y constancia.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución, por la parte demandada se formuló recurso evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la demandada apelante DONA Juana , representada por Procurador/a DONA PATRICIA CABRERA AGUIRRE, y el actor apelado DON Landelino , representada/o por el/la Procurador/a DONA MARIA PALOMA AGUIRRE LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL. Se senaló para votación y fallo el día ocho de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Del examen de lo actuado aparece que por DON Landelino , se formula demanda de divorcio contencioso frente a Da Juana . La demandada no comparece en plazo y no contesta a la demanda; es declarada en rebeldía procesal, posteriormente solicita asistencia jurídica gratuita que le es reconocida y comparece personalmente a la vista del juicio asistida de letrado y representada por procurador. En ese acto las partes manifiestan que han llegado a un acuerdo haciendo exposición de él en ese acto. La parte demandada manifiesta expresamente que está de acuerdo con dicho convenio. Y se declaran los autos conclusos para resolución. El Ministerio Fiscal muestra su conformidad con el convenio. La sentencia recoge como régimen de visitas el convenido por las partes y expuesto en el acto del juicio. Por la madre se presenta un informe psicológico de los menores que solicita sea tenido en cuenta a los efectos del régimen de visitas y que tengan lugar en el punto de encuentro, tal pretensión es rechazada por estimarse no es el momento procesal.

Por la madre, demandada apelante, solicita la revocación de los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, por estimar que no se tuvo en cuenta el informe psicológico aportado.

TERCERO.- La parte demandada apelante asistida de Abogado en el acto del juicio celebrado el 15 de marzo de 2010 manifiesta que está de acuerdo con dicho convenio, y, dado el acuerdo, se declaran los autos conclusos para resolver. La demandada debidamente emplazada no había comparecido en plazo, no contestando a la demanda; había sido declarada en rebeldía procesal. El informe psicológico a los dos menores se realiza a instancia de la madre en fecha de siete de abril a catorce de abril de 2010. La parte ha dispuesto desde noviembre de 2008 en que fue admitida a trámite la demanda, de un trámite de contestación para oponerse al régimen de visitas interesado por el padre; pero más aún, al acto del juicio, debidamente asistida y representada, manifiesta su conformidad con el acuerdo que proponen. La aportación del informe debe de estimarse totalmente extemporáneo y precluido el trámite para tal alegación, además va referido a circunstancias anteriores a la celebración de la vista -comportamiento histórico del padre en relación a los hijos-. Todo ello lleva a la desestimación del recurso en tal sentido efectuado.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva a la imposición de las correspondientes costas procesales a la parte apelante.

QUINTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - DIVORCIO.--, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DONA Juana , representado/a por el/la Procurador/a DONA PATRICIA CABRERA AGUIRRE, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON FERNANDO ACOSTA VERONA.

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia.

3o.- Imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.