Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 648/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000648/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 65

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a siete de febrero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000461/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, entre partes; de una como demandantes - apelantes D. Adriano , D. Baldomero , Dª. Zaira , D. Damaso , Dª. Ángeles y Dª. Claudia , dirigidos por la letrada Dª. ALICIA FRASQUET ALFONSO, y representados por la Procuradora Dª. CARMEN LIS GOMEZ, de otra como demandada - apelada CAJA RURAL DE VALENCIA CASTELLANA, dirigida por el letrado D. VICENTE RODRIGUEZ ESPARZA y representado por el Procurador D. JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, de otra como demandada- apelada GRUPO DE EMPRESAS TORSISA S.L., dirigida por el letrado D. LUIS JOSE MORON MELIDA y representada por la Procuradora Dª. DESAMPARADOS BARBER PARIS y de otra como demandada-apelada AIU HUERTA HONRUBIA, incomparecida en la presente alzada

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, con fecha diez de febrero de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente las cuestiones de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ACTORES DON Adriano , DON Baldomero , DOÑA Zaira , DON Damaso , DOÑA Ángeles Y DOÑA Claudia Y LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA RESPECTO DE LA DEMANDADA AGRUPACIÓN DE INTERES URBANISTICO HUERTA HONRUBIA planteadas, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas LA ENTIDAD MERCANTIL CAJA RURAL DE VALENCIA CASTELLANA (CAJA CAMPO CAJA RURAL S. COOP. DE CRÉDITO DE REQUENA, AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO HUERTA HONRUBIA y LA ENTIDAD MERCANTIL TORSISA S.L. de los pedimentos formulados contra ellas sin entrar a conocer del fondo del asunto, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de las demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día diecisiete de enero de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora D. Adriano y otros, contra la indicada sentencia que desestimó su demanda sin entrar en su fondo por entender. 1) Que, la misma ,carecía de legitimación activa por no ser parte en el contrato de préstamo sobre el que formulan los pedimentos de dicha demanda dado que, siendo su intervención en tal contrato como hipotecante no deudora, nada puede exigir sobre él si el acreedor no se lo reclama como derivado del incumplimiento de la obligación principal ,incumplimiento que no concurre en el caso pues el pago de las cuotas y gastos de urbanización en que consiste esta obligación se está llevando a cabo por la codemandada TORSISA S.L. en esa calidad de obligada principal mediante la disposición de aquel préstamo; 2) Que la codemandada AIU no tenía legitimación pasiva por no ejercitarse pretensión alguna contra ella ni tampoco la tenía CAJA CAMPO por no ser parte en el contrato de opción de compra que se alega estar vinculado al citado de préstamo y no lo está.

Se funda el recurso en que dicha resolución se ha de revocar por lo siguiente.1)No concurre una falta de legitimación activa y, al concluir con su estimación ,vulnera el art. 218 de la LEC porque, en contra de lo que señala, su parte es tal en el contrato de préstamo sobre el que no se reclama suma alguna si no que se reponga el crédito indebidamente dispuesto en su virtud al haberlo sido en contra de lo pactado, lo que sí le perjudica ,al no poder disponer libremente de los bienes de su propiedad hipotecados sin que Caja Campo demandada en su calidad de prestataria e incumplidora del mismo negara aquella legitimación; 2) Por lo anterior, se ha de entrar en el fondo del asunto y acoger los pedimentos de su demanda relativos a la anterior disposición indebida del préstamo por parte de Caja Campo al no cumplir los requisitos señalados al efecto en su Estipulación 1ª, cuales son ,que los gastos de urbanización se emitan a cargo de la codemandada y prestataria TORSISA S.L. por el Agente Urbanizador y que este comunique por escrito y con firma competente la obligación de pago de la última en cuanto que, para se cumplan estos dos requisitos, dicha prestataria ha de ser propietaria de las parcelas a que se refieran tales gastos por haber ejercitado la opción de compra que sobre las mismas le concedió su parte ,lo que no ha tenido lugar ; 3) Traída al proceso la AIU a raíz de la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por Caja Campo con la oposición de su parte ,si luego se estima la falta de legitimación pasiva de la primera ,ha de pechar con sus costas quien provocó su llamada.

Las codemandadas se opusieron al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Este Tribunal primeramente ha de entrar el la cuestión procesal de incongruencia planteada en el recurso previa revisión de las actuaciones

1) Sobre tal incongruencia en los términos que hoy fija el art. 218 de la LEC , resulta muy ilustrativa la STS de 20 de marzo de 2001 EDJ2001/3524 al señalar que "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 EDJ1995/6905 , 7-11-95 EDJ1995/6167 , 4-5-98 EDJ1998/3151 , 15-7-98 EDJ1998/11950 , 21-7-98 EDJ1998/14211 , 23-9-98 EDJ1998/18359 , 1-3-99 EDJ1999/2220 y 31-5-99 EDJ1999/10305 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda - sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 EDJ1994/10570 y STS 17-2-92 EDJ1992/1445 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11 -y 25-1-94 EDJ1994/430 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras". Y más en concreto, sobre la incongruencia omisiva destaca la STS de 8 de octubre de 2001 EDJ2001/32284 que "desestimada la demanda en ambas instancia, es aplicable al caso la reiterada doctrina de la Sala, que por conocida exime de la cita pormenorizada de las resoluciones en que se manifiesta, según la cual la sentencia absolutoria o totalmente desestimatoria de la demanda no puede ser tachada de incongruente, a no ser que dicha desestimación o absolución se haya basado en una excepción no alegada por el demandado y no apreciable de oficio o que, para hacer al referido pronunciamiento absolutorio , se haya alterado el soporte fáctico (causa petendi) de la cuestión debatida".

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

2) Aplicada esta doctrina la caso, en principio siendo la sentencia absolutoria al desestimar la demanda por la apreciación de las citadas excepciones no cabria apreciar que es incongruente pero ,sin embargo, de su tenor en relación con la resolución de la de falta de legitimación activa se infiere que ésta y la falta de legitimación pasiva se han resuelto en su Fallo sin precisar que la última se aprecia también ,como se dice en sus Fundamentos y como es posible por ser apreciable de oficio ,en relación con la demandada inicial Caja Campo que no la opuso ,por lo que dicho Fallo si contiene una incongruencia omisiva por no hacer referencia a la última, lo cual, como mera omisión no productora de indefensión se puede subsanar en la presente.

TERCERO.- Analizando ya los motivos de fondo del recurso se da por reproducida la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a lo largo de esta resolución ,con revisión de las actuaciones y pruebas para luego proceder a su valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables ,de esta revisión resulta:

1) La demanda se ejercitó de modo inicial sólo contra Caja Campo siendo traídas luego al proceso, por acogerse la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario invocada por ella con la oposición de la actora, TORSISA S.L. y la AIU Huerta de Honrubia.

-En el suplico de tal demanda de modo resumido se postulan, varias declaraciones, relativas a que el préstamo que refiere sólo se puede disponer para pago de los gastos de urbanización de la Unidad de Ejecución Sector 1 de la Huerta de Honrubia que se emitan a cargo de la codemandada y prestataria TORSISA S.L. por el Agente Urbanizador y cuando éste comunique por escrito y con firma competente la obligación de pago de la última y a que Caja Campo ha ordenado una disposición de 194.468,55 euros sin cumplirse esos requisitos y ,la condena de ésta la restituir el capital de dicho préstamo a su estado anterior ingresando en su cuenta tal suma más sus intereses y las futuras y análogas que haga y a cancelarlo y levantar las cargas hipotecarias trabadas sobre fincas y derechos urbanísticos de los actores por esa reposición y consecuente no uso del capital en el período fijado. Este suplico deriva ,también en resumen, de los hechos de la interpelación relativos a que ha habido esa disposición indebida del préstamo por parte de Caja Campo, es decir un incumplimiento contractual, al no cumplir los requisitos señalados al efecto en su Estipulación 1ª, en cuanto que, para se cumplan estos dos requisitos, la prestataria ha de ser propietaria de las parcelas a que se refieran tales gastos por haber ejercitado la opción de compra que sobre las mismas le concedió su parte ,lo que no ha tenido lugar

-TORSISA S.L. contestó a la demanda y opuso la falta de legitimación activa al igual que la citada a AIU opuso la de su falta de legitimación pasiva , apreciadas ambas por la sentencia en los términos expuestos, en especial la primera ,única atacada en esta alzada al cuestionarse sobre la segunda sólo sus costas, por los argumentos de tal parte relativos a que, la actora , no es parte en el contrato de préstamo sobre el que formulan los pedimentos de dicha demanda dado que, siendo su intervención en tal contrato como hipotecante no deudora, nada puede exigir sobre él si el acreedor no se lo reclama como derivado del incumplimiento de la obligación principal, incumplimiento que no concurre en el caso pues el pago de las cuotas y gastos de urbanización en que consiste esta obligación se está llevando a cabo por la codemandada TORSISA S.L. en esa calidad de obligada principal mediante la disposición de aquel préstamo.

2) Con estos antecedentes ,al no dirigir ab initio la demanda la actora contra TORSISA ni ninguna pretensión de su suplico por su incumplimiento contractual y al oponerse al indicado litisconsorcio por su ausencia de la litis la actora admitió su falta de legitimación activa frente a ella manteniéndola por el contrario en esta alzada por lo que por aplicación del principio "pendiente apellatione nihil innovetaur", aunque en este recurso la afirme éste debe ser rechazado en este extremo sin entrar en esta alegación rechazo que, de todos modos, procede aunque la analicemos y en cuanto que dicha demandada al plantear esta excepción también admite que la sentencia a dictar no le afecta.

En efecto haciendo ese análisis a mayor abonamiento, el préstamo de 20-9-05 por importe de 578.609 euros, es un préstamo con garantía hipotecaria prestada por un tercero, la actora, y en el que son prestataria TORSISA y prestamista CAJA CAMPO, de modo que dicha garante, si bien, como dice la apelante sí es parte en él en tal concepto y como su suscriptora, no tiene una responsabilidad personal por mor de tal contrato si no sólo real hasta el límite de los bienes hipotecados y accesoria a la de la obligada principal naciendo su acción frente a ésta sólo en caso del impago del mismo por ella ,con el efecto de ejecutar esos bienes hipotecados para recuperar su importe .Precisamente ese impago de la prestataria que legitimaría a la garante no ha tenido lugar en cuanto que se ha producido una disposición del préstamo para atender a esa obligación principal sobre a la que ninguna responsabilidad se le imputó en la demanda y por ello ningún pedimento hay en ésta al respecto de ella pues, como se viene repitiendo, en su suplico sólo refiere a que esa disposición de aquel préstamo, se ha realizado indebidamente por Caja Campo para atender a la obligación principal .

3) Como consecuencia de lo anterior y, en definitiva se confirma la sentencia y se rechaza el recurso en lo que afecta al acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa en relación con la demandada TORSISA, y como no impugnado en él ,en que lo que se refiere a la de falta de legitimación pasiva de la AIU codemandada ,si bien se acoge en parte en relación a su pedimento sobre ésta de no imponer a la actora sus costas pero no en el de que se impongan a la codemandada CAJA CAMPO que la trajo al proceso pues ,lo que procede es no hacer expresa imposición de las mismas .

En efecto, es nuestro criterio, si bien el mismo no es pacífico, el fijado en nuestra sentencia de 28-3-08 , según, la cual no cabe imponer en estos casos las costas a la actora, diciendo tal resolución :"... Al respecto reiterar que a pesar del contenido del art. 14 de la LEC , resulta que el mismo no contiene previsión alguna en relación a las costas cuando el llamado al proceso es absuelto; existiendo idéntica omisión en el artículo 394 de la LEC, regulador de las costas de primera instancia, respecto del tercero traído a pleito por medio de la intervención provocada. Ahora bien si la posición del tercero interviniente se asimila a la del demandado, no puede justificarse que ante su absolución se impongan sus costas a la parte actora. Y ello porque inicialmente no dirigió su demanda contra el mismo ni tampoco lo hizo en sus conclusiones definitivas. Su intervención no fue responsabilidad de la parte actora sino que vino provocado por una codemandada, sin que los demandantes efectuasen solicitud de condena hacia el mismo. Aparte de lo dicho añadir que ante la falta de previsión legal, la doctrina en algunos casos se ha inclinado por reconocer que el demandado forzoso y absuelto pueda pedir en concepto indemnizatorio que, sus costas se las pague el demandado que provocó su intervención, petición que al basarse en titulo de imputación ...".

Tampoco entendemos que se puedan imponer las mismas costas del codemandado absuelto al codemandado que lo trajo al proceso ,como se pronuncian las sentencias de la AP de Baleares, sección 3ª, de 19 de septiembre de 2003 , y de la AP de Castellón, sección 1ª, de 2 de febrero de 2007 ,que en resumen establecen que , no existiendo precepto alguno que determine de forma específica el criterio impositivo de las costas causadas al tercero llamado al proceso mediante la intervención provocada, es incuestionable que no procedía dicha imposición a los demandados, que no han sostenido pretensión alguna contra los terceros llamados. Es jurídicamente imposible que un codemandado sea condenado al pago de las costas de otro codemandado, por impedirlo el principio de dualidad de partes que caracteriza el proceso civil ya que se trata de litigantes que ocupan la misma posición procesal. Por otra parte, las dudas concurrentes respecto a la procedencia o improcedencia de su llamamiento al proceso, en garantía de los derechos de los codemandados que provocaron su intervención, fueron resueltas mediante resolución que estimó procedente dicho llamamiento. No resulta factible, por tanto, en aplicación el criterio del vencimiento previsto en el artículo 394 de la LEC , hacer imposición a los demandados de las costas de los codemandados finalmente absueltos, pues aquellos ninguna pretensión ejercitaron respecto de dichos terceros llamados al proceso, y menos aún cabe apreciar mala fe en su proceder, al adecuar su actuación a la previsión normativa contenida en el artículo 14 LEC .

CUARTO.- La subsiguiente revisión probatoria y posterior valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables ,se va a centrar en estudiar, si concurre la falta de legitimación ad caussam de CAJA CAMPO CAJA CAMPO como dice la juez de instancia por no ser parte en el contrato de opción de compra que se alega en la demanda estar vinculado al citado de préstamo o, por el contrario, si no concurre la misma por sí existir esta vinculación y en su virtud haberse dispuesto mal de éste por dicha demandada incurriendo en un incumplimiento contractual .Concreta este extremo dicha actora en que CAJA CAMPO no debía haber dispuesto del préstamo por no cumplirse los dos requisitos que su contrato señala al no darse el previo a ellos de que la prestataria ha de ser propietaria de las parcelas que son su objeto, que son las hipotecadas en aquel, por no haber ejercitado la opción de compra que sobre las mismas le concedió su parte. En resumen señala que el primer requisito para que se pueda disponer de ese préstamo, es el de que los gastos se han de emitir a cargo de la prestataria TORSISA por el Agente Urbanizador, para lo cual la primera ha de haber ejercitado antes la opción figurando como titular registral de las parcelas resultantes del Proyecto de la reparcelación notificando al Agente este cambio de titularidad sólo desde cuyo momento será la obligada a su pago y éste podrá requerirle de él ,pues antes de ello tal obligación la tiene la optante. Como segundo requisito, se refiere el de que este Agente comunique por escrito y con firma de persona competente esa la obligación de pago a cargo de esa prestataria.

Bajo estas premisas, de las pruebas se infiere lo siguiente:

1) El contrato de 29-9-05 (documento 1 de la demanda) fue otorgado por escritura de opción de compra, depósito y garantía hipotecaria, en que la actora es la concedente y TORSISA la optante, recaía sobre las fincas que describe y algunos aprovechamientos urbanísticos a cambio de obra futura a determinar, se pacta por cuatro años y es ejercitable en el de tres meses desde la notificación por la primera a la segunda de haberse inscrito en el Registro de la Propiedad el Proyecto de Reparcelación de la UE SR 1 Huerta de Honrubia que afectaba a aquel objeto.

-En el mismo se convino que los costes de urbanización en el caso de ejercicio de la opción serían abonados por TORSISA reintegrando las derramas giradas por el AU anticipados por su concedente en el momento de ejercitarse la opción y formalizar la escritura de compraventa y, en el caso de que esos costes hayan de abonarse a partir de un año a contar de la fecha de la escritura de dicha opción y todavía no se haya ejecutado la reparcelación y por ello tampoco esa opción ,la primera concederá a los concedentes un pagaré por 120.202 euros con una contragarantía de una segunda hipoteca sobre las fincas afectadas por la opción propiedad de los concedentes .

- En concreto sobre estas garantías se convinieron una serie de cautelas y contracautelas en garantía de la entrega de las unidades de obra pactadas. La garantía de TORSISA es proporcionar pagarés en depósito a renovar en caso de ejercitarse la opción y hasta la entrega de las unidades de obra y un aval a la fecha de la escritura de la compraventa y el citado pagaré de 120.202 euros. La garantía de los aquí actores era una hipoteca sobre todas las fincas objeto de la escritura y pignoración de los derechos y aprovechamientos urbanísticos de los que son titulares y una segunda hipoteca sobre aquéllas y éstos, como se verá a continuación.

- La sentencia dictada por la Sección 11 de esta AP de 30-12-011 aportada en esta alzada, en otro pleito seguido por la hoy demandada TORSISA contra los hoy actores, derivada del contrato referido que en esta litis se vincula al de préstamo, en base al incumplimiento recíproco de sus obligaciones por las partes, de aquélla por falta de entrega de los citados pagarés y aval y de éstos, al haber permitido la renovación y canje de los 11 pagarés entregados por la primera en garantía de cumplimiento de obra futura descontándolos, sin autorización ,y sin rescatarlos para su devolución a la misma a efectos de su nueva renovación en cuanto que fueron dados sólo como tal garantía ,con revocación de la de instancia ,estimó en parte la demanda. Conforme a ello, declara tal incumplimiento de la allí demandada por no haber permitido los últimos la renovación y canje de los 11 pagarés entregados por dicha actora en garantía de cumplimiento de obra futura condenando por los daños y perjuicios por ello causados a la suma de 330.556.71 euros ,pero rechaza los pedimentos de tal demanda relativos a la declaración del debido ejercicio de la opción de compra el 17-7-08 y a que por ello la negativa a otorgar escritura de venta a cambio de obra supone un incumplimiento de tal contrato, y por ende de condena a otorgar escritura de venta a cambio de obra

2) Con la misma fecha y nº siguiente de protocolo que la anterior escritura se pactó el préstamo ya referido en el que estando ya a su tenor literal (documento 3 de la demanda), TORSISA es su deudor hipotecario y los aquí actores hipotecantes y la aquí codemandada CAJA CAMPO prestamista. Su importe es de 578.609 euros de principal y estaba destinado a atender los gastos de urbanización de la UE citada y su Estipulación 1º señala que la prestataria podrá disponer de él únicamente y exclusivamente para atender esos gastos emitidos a su cargo por la AIU y que, una vez presentada comunicación de pago a cargo de dicha prestataria por persona competente, la Caja realizará su disposición que no podrá hacerse de forma diferente, es decir ,siendo esta forma de entrega irrevocable y el plazo de esa disposición hasta el 29-09-08.En el mismo de pactó una primera hipoteca a favor de la CAJA sobre las fincas propiedad de la aquí actora y aprovechamientos urbanísticos que describe que son los objeto de la opción de compra.

- Sobre el mismo préstamo dice la sentencia de la Sección 11 citada que en cuanto que nada dice en su contrato sobre el también citado pagaré por 120.202 euros que debía entregar TORSISA y que no entregó para los costes de los gastos de urbanización que hayan de abonarse a partir de un año a contar de la fecha de la escritura de la opción y si todavía no se ha ejecutado la reparcelación, que no cumple la misma función que aquel y que siendo los aquí actores propietarios de los bienes hipotecados que garantizan tal préstamo, sufren el riesgo de perderlos si, por su impago, se realizan.

3) Suscrito el préstamo, el mismo día, Caja Campo certificó que dado que tiene conocimiento del Pliego de Condiciones aprobado por la AIU Huerta de Honrubia como agente urbanizador ,se había formalizado el anterior préstamo en la modalidad de pago en metálico del que es prestataria TORSISA y con destino a la retribución de tales cuotas de urbanización de las fincas de los actores afectadas, que reseña, según se desprenda de las liquidaciones presentadas por el Agente Urbanizador (documento 3 de la demanda).

4) Los actores pagaron esas cuotas de urbanización y, pasado un año sin ejercitarse la opción, requirieron a TORSISA para la entrega del pagaré de 120.000 euros convenido en garantía de ello, que ésta como se ha dicho no entregó intentando primero ella y luego los actores que uno éstos, D. Adriano , se subrogara como parte prestataria en el referido préstamo, lo que denegó CAJA CAMPO.

5) La AIU ante el impago de la tercera cuota de urbanización por D. Adriano remitió correo en dos ocasiones por vía notarial a la Caja, en el sentido de que dado ese impago en relación con las fincas aportadas al Proyecto de Reparcelación del Sector 1 de Huerta Honrubia de Requena, y garantizada aquélla por la presentación del anterior certificado del préstamo cuyo titular es TORSISA, se ejecutara esa garantía por el importe de la deuda pendiente, en virtud de lo cual el banco hizo dos disposiciones de dicho préstamo de 92.862,97 euros y de 96.605,68 euros (documentos 2 a 10 de la contestación de la demanda de la Caja).

6) Las facturas de los gastos de urbanización (documentos 12 a 14 de la demanda) se siguen emitiendo por la AIU a nombre de los actores como reconoce ésta en su contestación, al ser el procedimiento que se venía ejecutando para reclamar sus liquidaciones presentar comunicaciones de pago a los que en el Registro figuraban como propietarios.

QUINTO.- Valorando finalmente la anterior resultancia probatoria, cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1) Sentado el carácter de partes de CAJA CAMPO como prestamista, de TORSISA como prestataria y de los actores como terceros garantes hipotecarios en el contrato de préstamo objeto de esta litis ,si bien es cierto que ninguna mención se hizo en éste de la opción de compra suscrita entre los dos últimos, la vinculación de ambos contratos, no ya por su misma fecha y lo consecutivos de sus Protocolos, es obvia ,no en el sentido de que a la primera le afectaran los pactos de tal opción en la que no es parte si no en el de que, para que se cumplieran los requisitos y poder disponer la entidad de tal préstamo, en concreto el relativo a que los gastos de urbanización a que se aplicaba, los mismos se debían emitir a cargo de tal prestataria. Ello, requería a su vez que la última ,como único medio de que esa emisión a su nombre y como obligada al pago frente al Agente Urbanizador tuviera lugar, fuera propietaria registral de las parcelas resultantes del Proyecto de Reparcelación del Sector 1 Huerta de Honrubia lo que sólo podía acontecer si la repetida opción se había ejercitado por parte de la misma prestataria lo que no ha tenido lugar según lo resuelto por la citada sentencia de la Sección 11, que de modo prejudicial nos vincula, de modo que, siguiendo ostentando esa propiedad de aquellas parcelas sus concedentes, garantes hipotecarios y actores, cuando la disposición debatida se hizo, eran los únicos obligados al pago de tales gastos y destinatarios de esa emisión y, de hecho la AIU sigue emitiendo las facturas en ese concepto sólo a su nombre e incluso cuando reclama a CAJA CAMPO que disponga del préstamo en base al certificado indicado a modo de garantía, fija con ese carácter de obligado al actor D. Adriano .

2) En definitiva, el tenor del contrato de préstamo, primer fuero interpretativo según los arts. 1281 y ss del CC es claro y, según él y con la interpretación restrictiva que postula la propia CAJA CAMPO, la prestataria podrá disponer de ese préstamo únicamente y exclusivamente para atender esos gastos de urbanización emitidos a su cargo por la AIU y esa emisión no ha tenido lugar ni podía tener lugar a su favor si no a la de los actores como propietarios registrales, a quien la última, por ello, comunicaba las liquidaciones y a cuyo nombre van las facturas , de las parcelas de las que derivan aquéllos al no haberse ejercitado la opción por TORSISA, sin que esa emisión a favor de ésta resulte o se pueda suplir por el indicado certificado de aquel ni por la comunicación que en base a él se remite a la primera para que ejecute un garantía no pactada.

3) La conclusión final es la de que, aunque no se mencionara en préstamo el contrato de opción ni se condicionara a ella, al haber dispuesto CAJA CAMPO de aquel sin que los gastos a que se destinaba fueran emitidos a cargo de la prestataria por la AIU, como rezaba su tenor literal del era deducible que ello sólo tendría lugar cuando fuera propietaria de las fincas que los generaban y objeto de esa opción ,incumplió el contrato al contravenir el tenor de las obligaciones que le imponía , en los términos del art. 1101 del CC , según el cual:"Quedan sujetos a indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad , y los del cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas".

4) El perjuicio que deriva de dicho art.1101 del CC por el adverado incumplimiento, se remite en el caso a que por la indebida disposición del préstamo, los actores no tienen la libre disposición de sus bienes dados en su garantía sin la carga de la hipoteca y sin poder constituir otra para otros fines, y su existencia la aprecia este Tribunal en este sentido, máxime cuando la opción finalmente no se ha ejercitado en forma por TORSISA ,según la citada sentencia de la Sección 11 y cuando, según la misma, el pagaré por 120.202 euros que debía entregar ésta a los primeros para los costes de los gastos de urbanización que hayan de abonarse a partir de un año a contar de la fecha de la escritura de la opción y si todavía no se ha ejecutado la reparcelación ,ni se entregó, lo que explica el impago de esos gastos por los primeros, ni cumple la misma función que aquel préstamo.

Ante esta acreditación también se entienden adecuados los pedimentos en que se han cifrado dichos perjuicios en el suplico de la demanda, relativos en la reposición de las cosas al estado previo al contrato, es decir a la restitución íntegra de prestaciones que deriva de su implícita resolución, conforme al art. 1124 del CC , al pedir, tras varias declaraciones acordes con el repetido incumplimiento de CAJA CAMPO ,la condena de ésta a restituir el capital de dicho préstamo a su estado anterior ingresando en su cuenta tal suma más sus intereses y las futuras y análogas que haga, a cancelarlo y a levantar las cargas hipotecarias trabadas sobre las fincas y derechos urbanísticos de los actores por esa reposición y consecuente no uso del capital en el período fijado.

SEXTO.- Por todo lo expuesto se acoge el recurso en parte, en los siguientes sentidos y con los siguientes efectos:

1) Se confirma la sentencia en la estimación de las excepciones que acoge y por ello en su absolución de los pedimentos formulados en la demanda frente a TORSISA S.L. y la AIU HUERTA HONRUBIA, se revoca en el siguiente sentido:

2) Se revoca la misma sentencia y se estima la demanda en un todo en relación con CAJA CAMPO dando lugar a todos sus pedimentos, pero por las serias dudas y complejidad del caso, conforme al art.394 de la LEC , no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta demandada.

3) No cabe hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia por la AIU HUERTA HONRUBIA, conforme a lo razonado en el Fundamento 3.3º y como se postula en dicho recurso.

4) No cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada por el acogimiento parcial del mismo recurso conforme la art.394 en relación con el art. 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación D. Adriano Y OTROS, contra la sentencia de fecha 10 de febrero del 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de REQUENA , debemos revocarla y la revocamos en parte, y en su lugar dictar otra, por la que :

A) Se estima la demanda en un todo en relación con CAJA CAMPO acordando:

1º.- Declarar que el Préstamo Hipotecario otorgado en escritura pública ante el Notario, Joaquín Olcina Vauteren, número de Protocolo 3.270, por Caja Campo Caja Rural de la Valencia Castellana por importe de 578.609 euros, puede disponerse única, exlusiva e irrevocablemente para el pago de las cuotas de urbanización de la Unidad de Ejecución Sector 1 Huerta Honrubia, previa comunicación escrita a la parte prestataria (Torsisa S.L), firmada por el Agente Urbanizador del Sector, en la cual le requiera a su cargo y emita los gastos de urbanización que deba atender.

2º.- Declarar que el Agente Urbanizador no ha emitido comunicación de pago por escrito a cargo de la parte prestataria (Torsisa S.L) para que ésta atendiera el pago de los gastos de urbanización del Sector 1 Huerta de Honrubia; sino que ha emitido comunicación de pago por escrito a cargo de Adriano por impago de la segunda cuota de los gastos de urbanización de la citada Unidad.

3º.- Declarar que Adriano no es la parte prestataria del préstamo descrito en el pedimento primero del suplico de la demanda, puesto que la parte prestataria es Torsisa S.L.

4º.- Declarar que la demandada, Caja Campo, ha ordenado y autorizado la disposición de la cantidad de 194.468,55 euros del citado préstamo hipotecario en contra de las cláusulas, pactos y condiciones estipuladas en la Estipulación Primera "Cláusulas Financieras" Capital de Préstamo. Disponibilidad de Capital. Fase Segunda.

5º.- Declarar que el Capital entregado del citado préstamo hipotecario que asciende a la suma de 194.468,55 euros, ha sido dispuesto en contra de las estipulaciones del contrato, siendo una actuación contraria a derecho y no consentida.

6º.- Se condena a CAJA RURAL DE VALENCIA CASTELLANA (CAJA CAMPO CAJA RURAL S.COOP. DE CRÉDITO DE REQUENA) a restituir el estado anterior del préstamo hipotecario a la fecha inmediatamente anterior a la primera disposición ilícita, ingresando en la cuenta del préstamo hipotecario referenciado, con número de CCC NUM000 , según extracto de Caja Campo, la cantidad de 194.468,55 euros, más los intereses existentes en descubierto que se hayan devengado por las denunciadas disposiciones.

7º.- Se ordena a CAJA RURAL DE VALENCIA CASTELLANA (CAJA CAMPO CAJA RURAL S.COOP. DE CRÉDITO DE REQUENA) la imposibilidad de autorizar una disposición del préstamo hipotecaria, análoga a la denunciada en esta demanda, condenándole a restituir futuras disposiciones análogas que se pudieran ejecutar durante el período que dure este procedimiento judicial.

8º.- Se condena a CAJA RURAL DE VALENCIA CASTELLANA (CAJA CAMPO CAJA RURAL S.COOP. DE CRÉDITO DE REQUENA) a cancelar el citado préstamo hipotecario y levantar las cargas hipotecarias trabadas sobre las fincas y derechos urbanísticos de los demandantes en el Registro de la Propiedad de Requena, al quedar repuesto el capital del préstamo hipotecario y no haber hecho uso del mismo durante su período de disposición que vence el 29 de Septiembre de 2008 .

9º.- No cabe hacer expresa imposición de las costas de la instancia de la demandada CAJA CAMPO.

B) Se confirma dicha sentencia en la estimación de las excepciones que acoge y por ello en su absolución de los pedimentos formulados en la demanda frente a TORSISA S.L. y la AIU HUERTA HONRUBIA, y se revoca en relación con las costas de la última sobre las que se acuerda que no cabe hacer expresa imposición.

C) No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a siete de febrero de de dos mil once.