Sentencia Civil Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 353/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 353/2.010

Nº Procd. Civil : 65/2.008

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 65

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a ocho de Marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65/2.008 , seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 353/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Celso , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. ANGEL ORTIZ BUENO; Dª. Africa , Dª. Celestina , D. Héctor , Dª. Fermina y Dª. Margarita como personados en esta instancia pero sin interponer recurso en la instancia, representados por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, dirigidos por el Letrado D. ANGEL ORTIZ BUENO de otra como apelados D. Roque , Dª. Juliana y D. Luis Manuel , representados por el Procurador D. ÓSCAR CENTENO MATILLA y dirigidos por la Letrada Dª. INÉS GALLEGO MUÑOZ, y de otra como apelado D. Alfredo , en situación procesal de rebeldía.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. MERI NO PALAZUELO en nombre y representación de D. Roque , DOÑA Juliana Y DON Luis Manuel contra DOÑA Africa , DON Celso , DOÑA Celestina , DON Héctor , DOÑA Fermina , DOÑA Margarita Y DON Alfredo , DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción del derecho de uso de habitación que existía a favor de DOÑA Africa , DON Celso , DOÑA Celestina , DON Héctor , DOÑA Fermina , DOÑA Margarita Y DON Alfredo Y, DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción de la Comunidad de bienes, la procedencia de la división de lotes con arreglo a la cuota de cada comunero y correspondiente adjudicación, para el caso de que no existiera acuerdo entre las partes se establece la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, siguiendo su particular tramitación, para que una vez realizada se proceda al reparto proporcional del precio entre los comuneros según sus respectivas cuotas, previa deducción de los gastos del procedimiento llevado hasta la subasta de los bienes y, al pago de las costas.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la Procuradora Sra. Delgado Rodríguez en nombre y representación de DOÑA Africa , DON Celso , con expresa imposición de las costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de enero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada en los presentes autos por la Juez de Toro, en la que se desestimaron las pretensiones de los demandados para que se declarara la existencia y vigencia de un derecho de uso y habitación sobre la vivienda sita en la localidad de Vadillo de la Guareña, CALLE000 nº NUM000 , cuya división junto con la de otros bienes se pretende por los actores, con base a la procedencia de la extinción del derecho por confusión de las condiciones de propietario y de usuario y a la extinción de dicho derecho por abuso del mismo, los recurrentes mantienen que son titulares de dicho derecho de uso y habitación e insisten en el recurso en sus pretensiones mientras que las actoras consideran que la Sentencia es ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Para una mejor comprensión de lo que se va a resolver es necesario poner de manifiesto los siguientes hechos que no han sido controvertidos o han sido probados a través de la prueba documental aportada, en concreto los testamentos de D. Leandro y Dª Teodora y la escritura pública en la que los herederos y legatarios de los mismos procedieron a la partición hereditaria:

1) La vivienda sita en la localidad de Vadillo de la Guareña, CALLE000 nº NUM000 , fue legada en sus respectivos testamentos por D. Leandro y Dª Teodora (otorgados ambos el 13 de enero de 1966 ante el Notario de la localidad de Fuentesauco) por mitades indivisas a sus hijas Africa y Carmela (esposa y madre de los demandantes).

2) En dichos testamentos se estableció la siguiente disposición testamentaria "Impone a las legatarias la obligación o deber moral de dar en la casa legada habitación para los hijos solteros del testador, sean varones o mujeres, mientras se conserven en dicho estado".

Los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en relación a la existencia de una comunidad hereditaria, no son correctos ni en cuanto a la herencia en general de D. Leandro y Dª Teodora a cuya partición procedieron los herederos y legatarios en escritura pública de fecha 11 de mayo de 1991, ni mucho menos respecto del bien a que hacemos referencia que no fue objeto de partición porque fue legado por los testadores a dos de su hijas pro indiviso. En el primer caso la comunidad hereditaria se extinguió con la testamentaría y la partición efectuada constituyéndose sobre algunos de los bienes una comunidad ordinaria y esa comunidad ordinaria viene constituida desde el momento de fallecimiento de los testadores sobre la vivienda legada.

Si no fuera así, resultaría improcedente la división de cosa común que cuando se trata de bienes hereditarios exige la previa partición porque como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 2004 "antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los herederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son de todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos", añadiendo dicha sentencia que "la actio communi dividendo no puede ejercitarse por quienes carecen de un derecho de propiedad -copropiedad- sobre la finca cuya división pretenden; como se ha dicho carecen de tal derecho, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás herederos, que no se especificará sobre la finca concreta hasta que les sea adjudicado -si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia".

Dicha doctrina, reiterada en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo, como la propia de 25 de junio de 2008 , resulta ser perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, habiendo señalado, en igual sentido, el Tribunal Supremo, en relación con bienes pertenecientes a la comunidad ganancial, que, "los esposos comuneros carecen de poder de disposición exclusivo sobre la misma" ( St. Tribunal Supremo de fecha 11 de mayo de 2000 y en igual sentido Sta. del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 1998).

En este caso y en cuanto al dominio sobre la vivienda objeto de controversia, no existe discusión respecto a que pertenece pro indiviso a los demandantes que la adquirieron por herencia de su madre y esposa, que era a su vez, legataria de la vivienda junto con su hermana Africa . Tampoco existe discusión en cuanto a que los testadores gravaron dicho legado con un derecho de uso y habitación sobre objeto de legado, a favor del resto de hermanos de las legatarias que sometieron a la condición de su soltería. Las disposiciones testamentarias lo establecen de forma clara y, por tanto, de lo que se trata en este procedimiento es de determinar si ese derecho de uso y habitación se mantiene en la actualidad o el mismo se ha extinguido como consecuencia de la concurrencia de alguna de las causas de extinción previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO .- Dos son las causas de extinción de ese derecho de uso y habitación esgrimidas por las demandantes y que son consideradas como concurrentes por la Sentencia de instancia que declara la misma en consonancia con la oposición de los actores. La primera hace referencia a la extinción por confusión en cuanto al derecho del que pudiera ser titular Dª. Africa , puesto que se mantiene que la imposibilidad de que en la misma confluyan las cualidades de propietaria y titular del derecho de uso y habitación. La segunda es la relativa al ejercicio del derecho de forma abusiva y que afectaría a los hermanos que permanecen solteros y que no tienen la cualidad de propietarios.

En cuanto a la primera de dichas causas la cuestión a dilucidar es si una vez producido el fallecimiento de la causante y adquirida la condición de Dª. Africa de legataria de la mitad de la vivienda se produce o no la extinción del derecho de uso y habitación que, como hija soltera de los causantes tendría por disposición testamentaria de los mismos. En este punto debe partirse de que, como se señala en la Sentencia de instancia, la extinción de los derechos de uso y habitación se produce por las mismas causas que la extinción del derecho de usufructo (artículo 529 del Código Civil ) y de que una de las causas de extinción del usufructo, según dispone el artículo 513,3º del Código Civil , es la reunión en la misma persona del usufructo y la nuda propiedad.

Sin embargo, no puede mantenerse la conclusión alcanzada por la Juez de instancia de que en este caso concreto se ha producido la confusión extintiva, por varias razones. Una primera hace referencia a la necesidad de que el derecho de propiedad y el de usufructo afecten a una misma cosa, es decir que los derechos de dominio y de usufructo tengan un mismo objeto, o lo que es lo mismo, que la adquisición de ambos derechos sea completa y total. Se excluyen, por tanto, aquellos supuestos en los que ese objeto no es totalmente coincidente siendo muchas las ocasiones en las que en una misma persona se reúnen las cualidades de propietario de una parte indivisa de una cosa y usufructuario de la misma. Este es el supuesto típico en relación con los bienes gananciales y al fallecimiento de uno de los cónyuges con legado de usufructo entre ellos y que da lugar al derecho de uso de un bien en calidad de propietario por la parte que es de su propiedad y de usufructuario por la parte legada. En este sentido debe tenerse en cuenta que el derecho de uso y habitación establecido en las disposiciones testamentarias afecta a la totalidad de la vivienda y que el derecho de propiedad es pro indiviso, afectando a una mitad de la misma que, dada la configuración de la copropiedad (artículos 399 y 394 CC ) siguiendo el modelo romano, no está determinada. Su determinación se establecerá en el momento de la división dándose la posibilidad de que se fijen o concreten las cuotas sobre el mismo bien cuando este es divisible o que se adjudique a uno de los propietarios que habrá de compensar al otro o vender el bien etc...Si eso es así no es posible mantener la exigible identidad entre la cosa de la que se es propietario y aquella sobre la que se tiene un derecho de uso y habitación y, por ello no se puede hablar de confusión con efecto extintivo del derecho.

CUARTO .- Por otra parte el derecho de uso y habitación, goza de la naturaleza de derecho real, de carácter personal, sobre cosa ajena, de manera que se erige en una "limitación" del derecho dominical, que según se recoge en el artículo 524 del Código Civil se refiere a una o varias dependencias del inmueble para cubrir las necesidades de la persona o personas que gozan del derecho, es claro, que en el supuesto de autos. En este caso es clara la voluntad de los testadores de otorgar, a favor de sus hijos solteros y mientras permanecieran en esta situación, un derecho de habitación de la totalidad de la vivienda y en estos casos Sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de fecha 17 de Septiembre del 2009 ( ROJ: SAP B 9196/2009)Recurso: 645/2008|Ponente: MARTA FONT MARQUINA) mantiene la incompatibilidad de la posesión por los titulares del derecho de dominio y la de los titulares del derecho de uso y habitación y la legitimación de estos últimos para su posesión.

Como se recoge en la Sentencia de instancia el artículo 592 del Código Civil dispone que los derechos de uso y habitación se extinguen por las mismas causas que el usufructo y además por abuso grave de la cosa y de la habitación. Cuando se trata de determinar o concretar que debe de entenderse por abuso grave de la cosa la podemos citar en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2007 que concluye que, el abuso grave de la cosa o el mal uso conforme a la jurisprudencia y mejor doctrina ha de merecer una interpretación restrictiva por constituir una sanción civil frente a un ilícito y comprende todas aquellas conductas constitutivas de abuso tanto sobre la cosa (mal uso) como las derivadas del ejercicio del derecho. Estas comprenderían no el abuso en sentido jurídico sino las conductas que por acción u omisión causan daños en la sustancia misma de la cosa; no constituyendo un ejercicio anormal del derecho su uso discontinuo en el tiempo, sin vocación de fijar en éste su domicilio habitual, por ejemplo.

En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 19 de abril de 2009 (Secc. 5 ), después de poner de manifiesto la escasa jurisprudencia respecto de lo que se debe entender por abuso grave al que hace referencia el artículo 529 del Código Civil , se refiere a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1908 y 30 de abril de 1910 , que consideran que esa sanción ha de ser objeto de interpretación restrictiva y refiere como la doctrina no es acorde respecto de si ese precepto incluye el abuso jurídico como causa de la extinción del derecho o sólo hace referencia al abuso material o sobre la cosa, y si bien se ha ido abriendo camino el primera de las posiciones esta se ha apreciado respecto de supuestos en los que el titular de derecho cede el uso de la cosa o no hace uso de la misma.

Si tenemos en cuenta que en este caso: 1) el abuso que se está considerando como causa de extinción del derecho de uso y habitación es el del uso de la cosa por parte de los demandados que plantean esta cuestión, que han continuado usando la casa y limitado el derecho de uso por parte de los demandantes y que ello constituiría en todo caso un abuso jurídico o de derecho que, como se expone en el recuso de apelación, no puede calificarse como tal en atención a la doctrina jurisprudencial citada y a la que nos remitimos; 2) que esa causa debe ser considerada de forma restrictiva, que no se ha planteado cuestión alguna respecto del derecho de posesión por parte de los actores o su causahabiente, hasta este momento y que el resto de interesados con excepción de los demandantes están conformes con el mantenimiento de dicho derecho; 3) que la posesión de los demandados se ha mantenido con título legítimo de condómino por parte de Dª. Africa y de titulares del derecho de uso y habitación sobre toda la vivienda por parte de ambos; 4) que como hemos señalado anteriormente, existen posicionamientos de las Audiencias Provinciales en el sentido de que al constituirse el derecho de uso y habitación como un derecho real limitativo de una de las facultades de la propiedad que es la posesión, cuando ese derecho afecta a la totalidad de una vivienda hace incompatible la posesión de los titulare de ese derecho y de los de la nuda propiedad; 5) que ni se ha alegado, ni probado la existencia de un uso abusivo grave de carácter material o jurídico en relación a la cosa; 6) que circunstancias como el uso no continuado de la vivienda por los titulares del derecho de uso y habitación no constituye causa de extinción de dicho derecho ( SAP, Civil sección 17 del 26 de Septiembre del 2007 , ROJ: SAP B 9341/2007, Recurso: 261/2007|Ponente: JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU JURISPRUDENCIA) y 7) que, en todo caso, en la Sentencia no se fundamenta en base a que pruebas se declara probado que se ha limitado o excluido el derecho de uso o la posesión de la vivienda a los titulares del dominio de la mitad indivisa de la casa y después de ver la grabación del video debemos concluir en el sentido de que dicho hecho no se ha acreditado con la suficiencia exigida, puesto que se trata de una hecho que no es admitido por los reconvinientes en ningún momento, el primero de los testigos que es el Juez de Paz declaró en el sentido de que desconocía las razones por las cuales los demandantes dejaron de vivir en esa vivienda y alquilaron otra (00:12) y el segundo de ellos D. Doroteo declaró en el sentido de que eso (que los echaban de la casa) es lo que ellos le contaron, es decir la prueba de que la causa de haberse ido de la casa fue el haberles negado los demandados el derecho de usar de la misma sólo está amparado por sus propias manifestaciones en los escritos presentados y en lo expuesto por ellos mismos ante el testigo; entendemos que no es procedente la confirmación de la Sentencia de instancia que debe ser revocada y estimar la demanda reconvencional declarando vigente el derecho de uso y habitación sobre la vivienda sita en la localidad de Vadillo de la Guareña, CALLE000 nº NUM000 , que a favor de los hijos solteros y mientras mantuvieran dicha condición establecieron D. Leandro y Dª. Teodora en sus respectivos testamentos.

QUINTO .- En relación con las costas de la primera instancia, tienen razón los recurrentes cuando argumentan sobre la necesidad de diferenciar con claridad la acción de división de cosa común que se ejercita en la demanda y que afecta a varios bienes y la acción en defensa del derecho de uso y habitación que se formula por los demandados por medio de reconvención.

Respecto de la primera de ellas lo cierto es que los demandados se allanaron a la demanda y que por mucho que se argumente que ese allanamiento debería de tener el tratamiento previsto en el artículo 395, 1 y 2 de la L.E.C . que prevén la no imposición de las costas en caso de allanamiento antes de contestar la demanda salvo en los supuestos de mala fe y considera como tal el de la existencia de un requerimiento fehaciente, lo cierto es que no puede considerarse la carta redactada en términos genéricos por la Letrada de los actores como requerimiento a los efectos pretendidos. Además de que desconocemos cual fue la respuesta dada por los demandados ya que en la carta se mantenía como vía de contacto el telefónico y, por tanto, no existe constancia de la existencia o no de contestación y su contenido, lo cierto es que el requerimiento a que se refiere el precepto legal citado debe ser concreto y referirse a los términos de la demanda, es decir no sólo indicar que se pretende llegar a un consenso para la división de los bienes mantenidos en común, sino fijar los términos de la misma y así lo hemos expuesto entre otras en nuestra Sentencia de fecha 1-12-2010 (Rollo 304/2010 ) en la que citábamos la de 8 de mayo de 2008.

En este sentido, pues, debemos revocar también la Sentencia y dejar sin efecto la condena al pago de las costas relativas a la demanda de división de cosa común y en cuanto a las de la reconvención y aunque la misma se va a estimar en este resolución entendemos que conforme hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico existen dudas de hecho y de derecho que nos llevan a no hacer expresa imposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C. En relación con las costas de esta instancia y de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco procede hacer expresa imposición. En definida las costas de la demanda, de la reconvención y de esta instancia deberán ser abonadas cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Toro en fecha 17 de mayo de 2.010 y Procedimiento Ordinario Nº. 65/2.008 y revocando parcialmente dicha Sentencia, se declara la procedencia de la acción de división de cosa común solicitada por los demandantes D. Roque , Dª. Juliana y D. Luis Manuel con todas las declaraciones a ello inherentes y que se recogen en el Fallo de la Sentencia objeto de recurso, sin hacer expresa imposición de las costas. Estimamos parcialmente el recurso de apelación y revocamos la citada Sentencia en relación a los pronunciamientos relativos a la reconvención formulada por D. Celso y Dª Africa declarando vigente el derecho de uso y habitación constituido por sus padres, a favor de los hijos solteros durante el tiempo que permanecieran en este estado, sobre la vivienda sita en la localidad de Vadillo de la Guareña, CALLE000 nº NUM000 , sin que proceda hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Esta Sentencia es firme, dado que frente a ella no cabe recurso de casación al hallarnos ante recurso de apelación frente a sentencia dictada en Procedimiento Ordinario por razón de la cuantía y no llegar ésta al mínimo exigido legalmente para dicho recuso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.