Sentencia Civil Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 149/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 149/2011-4ª

JUICIO VERBAL NÚM. 381/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 65/2012

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. Isabel Carriedo Mompin

Dª. M. dels Àngels Gomis Masque

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 6 de febrero de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 381/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 , DE SANT PERE DE RIBES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Ramos Juhe, en nombre y representación de "ORONA , SOCIEDAD COOPERATIVA", contra la " comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 - NUM001 de Sant Peré de Ribes", y se ABSUELVE a la demandada en todas las pretensiones de la parte actora.

Se CONDENA a "ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA" al pago de las costas procesales generadas en este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. dels Àngels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita con la demanda inicial una acción de reclamación de cantidad por la que la actora interesa se condene a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de la suma de 1.858'5 euros en concepto de indemnización ante la Resolución unilateral anticipada por parte de ésta del contrato de mantenimiento del ascensor comunitario.

La demandada se opone, básicamente, a tal pretensión negando que el contrato aportado sea el que rige la relación contractual entre las partes por cuanto, constituida la Comunidad en régimen de propiedad horizontal y nombrado presidente la promotora según acta de 18.1.2006, el contrato, según el documento que aporta la actora en la demanda, fue firmado con posterioridad (junio de 2006) por Cyshex S.L., sociedad que no ostentaba la representación de aquélla y cuya vinculación con el edificio y la Comunidad se desconoce, por lo que la Comunidad demandada no se encuentra vinculada por las cláusulas de duración y penal por desistimiento que , además, considera nulas por abusivas conforme a la legislación de defensa de los consumidores y usuarios.

La Sentencia de primera instancia , tras declarar la existencia del contrato de arrendamiento de servicios, acogiendo la oposición de la demandada, desestima la demanda.

Frente a dicha Resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso, impugnando la Sentencia respecto al pronunciamiento que declara abusivas las cláusulas de prórroga automática y penal , solicitando la integra estimación de la demanda o subsidiariamente su estimación parcial con moderación de la cláusula penal establecida en el contrato, fijando la indemnización que considere procedente. En su oposición al recurso la demandada, interesa la confirmación de la sentencia, alegando, con carácter subsidiario, que, de entenderse procedente la indemnización, ésta debería ascender a 247'8? , que sería el importe correspondiente a dos meses de preaviso para dar fin al contrato.

Centrado el debate en esta instancia queda en los términos que anteceden, se dispone para su Resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- En primer término, ha de señalarse que , si bien la demandada en su oposición al recurso insiste en la alegación relativa a que el contrato suscrito por Cyshex en el que se funda la pretensión no puede considerarse vinculante para la comunidad de propietarios demandada, es lo cierto que la apelada no impugna el pronunciamiento por el que estima que existe una relación de arrendamiento de servicios regulada por el documento suscrito , por lo que, por razones de congruencia y no impugnado dicho pronunciamiento , ha de partirse del mismo para la Resolución del recurso (de otro modo se infringiría el principio tantum apellatum quantum devolutum, dejando a la contra parte en situación de indefensión respecto de dicha alegación, al privársele de oportunidad de rebatirla), de modo que el objeto del recurso queda ceñido a la calificación de las cláusulas contractuales que por la demandada se califican de abusivas.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, en este caso, el contrato de mantenimiento de ascensores que nos ocupa tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes , que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que la Comunidad de Propietarios simplemente se adhiere, sin que ni siquiera pudiera obstar a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones hubieran podido ser concretadas específicamente entre las partes, y constaran sobreimpresas, pues el propio artículo 1 , 2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, precisa que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluye la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión, redacción que se repite en el párrafo segundo del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , textos ambos vigentes al tiempo de celebrarse el contrato.

Y según lo previsto en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, que se transcribe en el citado art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio, después de la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen , en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato , y en todo caso se consideran cláusulas abusivas las estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional.

En concreto, en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, redactada conforme a la reforma introducida por la Ley 7/1998 de 13 de abril, se establece que, a los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

En este mismo sentido , en la actualidad, el artículo 1, apartado Seis, de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, no aplicable en este caso por razones de vigencia temporal, pero que viene a recoger la doctrina favorable al consumidor en la interpretación de las cláusulas abusivas, prohíbe, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el Derecho del consumidor a poner fin al contrato, permitiendo al consumidor el ejercicio del Derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró , sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prEstados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Y el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , aunque tampoco aplicable en este caso por razones de vigencia temporal, sigue considerando abusivas las cláusulas que supongan la imposición de plazos de duración excesiva, o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el Derecho del consumidor a poner fin a estos contratos.

La Sala es consciente de la polémica existente entre las Audiencias Provinciales sobre la validez de los contratos de mantenimiento de ascensores en el ámbito de las Comunidades de Propietarios, y singularmente en lo que respecta, por un lado, a las cláusulas de duración del mismo (que suele fijarse entre 3 y 10 años, prorrogables por iguales periodos si no media denuncia de alguna de las partes), y, por otro , al pacto por el que se fija una indemnización por Resolución unilateral del contrato por parte de los propietarios de la edificación, consistente habitualmente en un elevado tanto por ciento del total del plazo pendiente de cumplimiento. Pueden detectarse las siguientes posturas:

a) Quienes mantienen que no se considera abusiva la cláusula, estipulada en el contrato de mantenimiento de ascensores de la Comunidad, que establece una indemnización en caso de Resolución unilateral e inmotivada del contrato , por no resultar desequilibrante ni desproporcionado, y menos aún abusivo, el establecimiento de alguna obligación indemnizatoria si se produce una Resolución unilateral e inmotivada o sin causa del contrato antes de expirar su vigencia , pues en otro caso sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de los contratos, con infracción del art. 1256 Código Civil, o vaciar de contenido el pacto de vigencia; el establecimiento de una cláusula penal como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios en tales casos, como tal no puede considerarse abusiva , en la medida en que viene a suponer un mecanismo de cuantificación de los mismos, aunque su admisibilidad a la luz de la nueva normativa acaso resulte más difícil, pero con anterioridad su viabilidad ha sido refrendada por numerosos pronunciamientos jurisprudenciales; la cuestión acaso devenga diferente en orden a la determinación y cuantificación de la pena-indemnización, porque, por una parte no existe obstáculo en reconocer el Derecho a indemnizar en los casos de Resolución inmotivada , y de otro puede suponer un enriquecimiento sin causa el pacto del Derecho a cobrar, aunque sea bajo la forma de indemnización, unos precios correspondientes a servicios no prEstados; no puede tampoco desconocerse que el precio pactado habrá tenido en cuenta la duración del contrato que le permite a la empresa mantener unas expectativas de beneficio a largo plazo, ajustando así la plantilla y los recursos humanos en función de ello, los que, una vez resuelto el contrato de manera anticipada , deberá recolocar en su cartera de clientes, o absorber los costos de tal personal. Aparte de que la Comunidad de Propietarios firmo ese contrato por su propia voluntad, pudiendo haber elegido entre otras empresas.

b) Otros consideran que la indemnización impuesta a la Comunidad ante su desistimiento unilateral del contrato de conservación de ascensores resulta desproporcionadamente alta, debiendo reducirse; y así, o se tiene por no puesta la cláusula que impone a la Comunidad de propietarios el pago del resto del precio por todo el periodo pactado y pendiente de transcurrir (la Resolución unilateral produce perjuicios a la empresa cuantificables económicamente, pero dicha cláusula puede imponer una indemnización desproporcionadamente alta a la Comunidad), para, declarada la nulidad de dicha cláusula, la legislación impone al Juzgador la obligación de integrar el contrato , haciendo uso de la facultad que a los tribunales concede el artículo 1.154 del Código Civil atendiendo a postulados de equidad, por lo que consideran que debe reducirse a un tiempo suficiente para amortizar los gastos o previsiones estructurales de la empresa. En esta postura cabe integrar aquellas que consideran que la empresa de mantenimiento de ascensores debe probar los perjuicios sufridos por la Resolución anticipada del contrato (no se presume ni es consecuencia obligada del incumplimiento contractual, sino que es preciso demostrar la existencia real y verdadera de dichos perjuicios) por lo que procede la minoración de la indemnización solicitada; la gran mayoría entiende que, haciendo uso de la facultad el art. 1154 CC concede a los Tribunales , procede moderar o atemperar el importe de la indemnización, aproximando el mismo al beneficio empresarial dejado de percibir.

c) En fin, quienes califican como notoriamente abusivas dichas cláusulas, al infringir las mismas lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, al ser ambas normas de carácter imperativo, y ello tanto por la extralimitada extensión temporal de la duración del contrato (generalmente referidas a más de 5 años , prorrogables, automáticamente, por otros períodos iguales , de no mediar denuncia en plazos de preaviso) como por la penalidad que se impone a la Resolución unilateral , a todas luces excesiva y manifiestamente desproporcionada; y sin que pueda aducirse para justificar su existencia que el plazo contractual fue expresamente aceptado por la parte pues aún cuando así fuese ello no desvirtúa su carácter abusivo, dado que en tales hipótesis, se considera que el beneficio es palpable y evidente para la empresa de mantenimiento , al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato, reportando beneficios durante un prolongado período temporal , pero sin reportar ningún beneficio para la usuaria contratante ya que, durante ese período, le quedará vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado, no siendo de recibo la tesis, que suelen esgrimir estas empresas, de que la Resolución unilateral del contrato, antes del vencimiento , le causa perjuicios económicos derivados de la contratación de personal, pues su situación privilegiada en el mercado, le obliga a contar con personal altamente cualificado , que no depende necesariamente de la duración de los contratos que concierte con terceros, habiéndose llegado a declarar, por alguna Resolución, que la empresa de mantenimiento no puede trasladar el riesgo empresarial al consumidor.

En principio, de las tres posturas , este tribunal acoge la segunda, con las matizaciones propias derivadas de las circunstancias concurrentes; se trata de un contrato de arrendamiento ex art. 1583 CC ; la dificultad surge al tener que definir, conceptualmente, si tal contrato es, únicamente, de servicios o participa del contrato de obra, a que se refiere el art. 1588 del mismo Código, aunque en el presente caso se obvia la dificultad, ya que si se estima como un arrendamiento de servicios , el T.S. en Sentencia de 30.3.1992, lo considera celebrado en atención a quien deba prestarlos y , por consiguiente, cabe resolverlo por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, de igual modo que el mandato, la comisión mercantil , la sociedad colectiva y tantos otros que en las fuentes de ellos se inspiran (vid. arts. 1594, 1732, 1700, etc...del Código Civil ), si bien la Resolución unilateral podrá hacer surgir la obligación de indemnizar si se produce en contra de lo pactado o cuando en el propio pacto se prevea indemnización por el cese; y si se estima como un arrendamiento de obra, el art 1594 del repetido Código Civil autoriza el desistimiento unilateral indemnizando también al contratista; pero es más, el contrato de mantenimiento se estima que tiene elementos que lo hacen participe de ambas modalidades de contratos; por una parte la de prestarse un servicio, que contrata por la especialidad de quien ha de prestarlo , o sea"intuitu personae" y por otro ha de dejar la máquina, el ascensor, en condiciones de ser utilizada , por lo que cada vez que intervenga realiza una prestación que cabe incluir, por su resultado , en el citado art. 1588; por tanto, si en aquellos contratos cabe la Resolución unilateral , habrá que concluir que en éste, que participa de ambos también; consecuentemente, es conforme a Derecho el desistimiento unilateral del contrato, con independencia de que exista o no justa causa para ello, por lo que aquélla no puede reclamar el cumplimiento del contrato, de tal manera que el posible incumplimiento de éste por parte de la empresa encargada del mantenimiento sólo tendría relevancia a la hora de determinar si procede indemnizarle por los daños y perjuicios pudieran derivar de la Resolución operada. Por ello, el desistimiento unilateral de la Comunidad demandada, al no responder a una justa causa , comporta la obligación de ésta de responder de los daños y perjuicios que con el mismo haya podido causar, por ello, sentada tal obligación, el tema de debate queda centrado en el importe de tal indemnización, concretamente si ésta debe cuantificarse a tenor de los daños y perjuicios efectivamente causados a la demandante (que deberían ser alegados y probados por ésta) o si es de aplicación la cláusula penal incluida en el contrato suscrito en su día por las partes, cláusula cuya nulidad mantiene la demandada.

TERCERO.- En el presente caso partimos de un contrato de arrendamiento de servicios con una duración pactada de tres años , prorrogable por idéntico período salvo denuncia por cualquiera de las partes con dos meses de antelación y pactándose una cláusula penal para caso de desistimiento (Resolución unilateral voluntaria anticipada) por la que se establece una indemnización equivalente al 50% del importe del precio que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del período contractual o prórroga en curso. Por otra parte, suscrito el contrato en 22.6.2006, el plazo contractual finió en la misma fecha de 2009, habiéndose prorrogado por igual período de tres años a su finalización y habiendo remitido la Comunidad carta a la empresa mantenedora en fecha 22.12.2009, comunicándole la Resolución unilateral del contrato con efecto 1.1.2010.

Así las cosas, es doctrina comúnmente admitida ( ST.S.J. de Navarra de 26 de marzo de 2003 y Sentencias de esta misma sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictadas en los rollos de apelación núms. 939/1998, 504/05, y 1041/05, entre las más recientes) la que viene apreciando el carácter abusivo de las condiciones generales insertas en los contratos de adhesión , en materia de mantenimiento de ascensores, que fijan una duración de, al menos, cinco años prorrogables, limitando la facultad de desistimiento del usuario mediante la exigencia del preaviso con una antelación excesiva de, al menos , noventa días , y una penalización rigurosa de, al menos, el 50% del coste del servicio.

En consecuencia, siguiendo la doctrina expuesta, en este caso, no existe inconveniente a la admisión de la validez de la duración contractual establecida por un período de tres años ni en cuanto al sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa con un preaviso de dos meses.

Ahora bien, partiendo de la posibilidad de Resolución unilateral que se atribuye a la demandada , no supone que la misma, cuando como ocurre en el supuesto de autos, no esté fundada en justa causa, pueda acordarse en cualquier momento, sin preaviso alguno , y sin consecuencias indemnizatorias a favor de la otra parte, las cuales pueden ser reclamadas y concedidas aunque no se hubiese pactado expresamente cláusula penal alguna, por virtud de lo establecido en los arts. 1.101 CC, pues, de un lado, la actora no ha incurrido en incumplimiento alguno, y , de otro, se ha producido un daño o perjuicio industrial dejado de percibir que comprenderá los gastos estructurales y de plantilla (una adecuada organización de este tipo de servicios - de concertación obligada - y del sector en general exige su duración prolongada en el tiempo, circunstancia que justifica por sí sola la existencia de ciertos perjuicios por la resolución anticipada cuando no responda a causa justa), ante la anticipada Resolución contractual, siendo por tanto correcto que dicha indemnización se fije y solicite de acuerdo con la cláusula penal pactada. Cláusula penal que, de acuerdo , con la doctrina expuesta no puede calificarse de abusiva, por lo que no procede declarar la nulidad de la cláusula ni tenerla por no puesta. Ahora bien, ciertamente atendido el momento en que se produce el desistimiento (a los pocos meses de producirse una renovación trienal) la suma resultante, teniendo en consideración el perjuicio (que se limita a la frustración de las expectativas de mantenimiento del contrato por el período pactado, atendidos los gastos de infraestructura fija de la empresa), resulta excesiva, por lo que se estima procedente su moderación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1154 CC, considerando que la indemnización ha de limitarse a un máximo de doce meses.

La aplicación de lo expuesto al caso supone que haya de fijarse la indemnización en la suma de 743'4? (el 50% del precio pactado aplicando el máximo de 12 mensualidades). En consecuencia procede revocar la Sentencia de primera instancia y en su lugar dictar otra por la que , estimando parcialmente la demanda, se condena a la Comunidad demandada al pago de la indicada suma.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, la indicada suma devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial , a cuyo pago se condena asimismo a la demandada.

CUARTO.- Siendo parcial la estimación de la demanda y teniendo en cuenta que, en todo caso, concurren en el caso serias dudas de Derecho , atendidas las diversas posturas jurisprudenciales existentes al respecto, no procede efectuar una especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia ( art. 394 L.E.C. ).

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las ocasionadas en esta alzada, al haber sido estimando, siquiera parcialmente , el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ORONA, SOCIEDAD COOPERATI.V.A. contra la Sentencia dictada en el juicio verbal núm. 381/10 del juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vilanova i la Geltrú, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 DE SANT PERE DE RIBES, SE CONDENA a ésta al pago de la suma de 743'4 (SETECIENTOS CUARENTA Y TRES CON CUARENTA CÉNTIMOS) EUROS, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se efectúa una especial declaración respecto de las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- En Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.