Sentencia Civil Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 41/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Civil nº 41/2012

Juicio Ordinario nº 1273/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón

SENTENCIA Nº 65

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a dos de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Civil nº 41/2012, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1273/2010, sobre resolución de contrato de compraventa sobre bienes inmuebles.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, la mercantil actora reconvenida Urbanizadora Vistamar SA, representada por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo con la asistencia del Letrado D. Vicente Serra Arenós, y en calidad de APELADOS, los demandados reconvinientes D. Abel y otros, representados por la Procuradora Dª. Teresa Belmonte Agost y asistidos jurídicamente por el Letrado D. Javier Fortuño Gil, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento civil de referencia se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Urbanizadora Vistamar SA y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

Estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Abel , Celso , Raimunda y Ezequias , en nombvre `propio y como sucesores procesales de María Inés , contra Urbanizadora Vistamar SA y en consecuencia:

1.- declaro la resolución de los contratos privados de compraventa firmados entre la parte reconviniente y Urbanizadora Vistamar SA, en fecha 6 de marzo de 2007, acompañados a la presente demanda, junto con sus sucesivas prórrogas, como consecuencia del incumplimiento por parte de la compradora, del pago del precio aplazado en la fecha de vencimiento prevista.

2.- declaro el derecho de Abel , Celso , Raimunda y Ezequias , en nombre propio y como sucesores procesales de María Inés , a hacer suyas las cantidades recibidas a cuenta de los citados contratos, de conformidad con lo establecido en la estipulación cuarta de los mismos, ratificada en cada una de sus prórrogas.

3.- condeno a Urbanizadora Vistamar SA:

a) a abonar a la parte reconviniente la cantidad de 67.487'41 euros, en concepto de intereses vencidos, que les corresponden por la segunda prórroga de sus contratos, en la proporción que ha sido referida en el hecho segundo de la presente demanda reconvencional (a Abel , la cantidad de 16.185 euros; a Celso , la cantidad de 16.185 euros; a Raimunda , la cantidad de 19.363'44 euros y a Ezequias la cantidad de 15.753'96 euros

b) al pago de los intereses legales que se devenguen de la expresada cantidad, hasta su completo pago

c) al pago de las costas que se causen en el presente proceso."

SEGUNDO.- Contra la sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, con la oposición de contrario, remitiéndose los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el día 17 de abril de 2012, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el pasado 22 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado, en lo esencial, todas las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento, promovida por la mercantil Urbanizadora Vistamar SA contra D. Abel y otros, pretendió en la instancia la citada mercantil que se declarase válidamente resueltos extrajudicialmente por los demandados vendedores los contratos de compraventa objeto de autos, por incumplimiento parcial de la propia mercantil compradora de su obligación de pago del precio aplazado, con declaración de que no eran exigibles otras obligaciones y con la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, previa su moderación judicial como penalidad en un 10%, más intereses y devolución del IVA por los compradores.

A dichas pretensiones se opusieron los demandados al tiempo que formularon reconvención, interesando se declarase la resolución de los contratos suscritos en fecha 6 de marzo de 2007, con sus sucesivas prórrogas, como consecuencia del referido incumplimiento de pago del precio aplazado, y que asimismo se declarase el derecho a hacer suyas las cantidades recibidas a cuenta de conformidad con la cláusula cuarta ( "En el caso que la parte compradora no abonase el importe del precio aplazado, en las fechas de vencimiento previsto, la parte vendedora hará suyas las cantidades percibidas hasta dicho momento" ), más intereses vencidos por la segunda prórroga de los contratos y demás intereses legales que se devenguen hasta su completo pago.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, por incumplimiento de la obligación de pagar parte del precio aplazado, al tiempo que estimó la pretensión reconvencional formulada de contrario, declarando la resolución de los contratos con el derecho de los vendedores a hacer suyas las cantidades percibidas a cuenta, de conformidad con la cláusula cuarta, y condenado a demás a la mercantil actora a abonar la cantidad de 67.487'41 euros en concepto de intereses vencidos, así como a los intereses legales correspondientes.

Discrepando de tal criterio decisorio interpone recurso de apelación la compradora Urbanizadora Vistamar SA, con la oposición de los vendedores demandados, para interesar nuevamente la estimación de la demanda alegando, en síntesis, que en ningún momento solicitó la resolución judicial de los contratos de compraventa, ya que dichos contratos quedaron resueltos con anterioridad por la parte vendedora a través de su burofax de julio de 2009, cuya resolución fue aceptada por la compradora y ahora recurrente, por lo que la controversia planteada radica en que los demandados pretendían hacer suyas, en virtud de la cláusula cuarta, la totalidad de las cantidades entregadas por Urbanizadora Vistamar SA a cuenta del precio de la compraventa y de los intereses por el aplazamiento del pago, así como reclamar a la citada mercantil, vía reconvencional, el cobro de los intereses por el aplazamiento del pago devengados y no satisfechos. Añade que la cláusula penal se pactó para el supuesto del incumplimiento total del precio aplazado y no como en este caso en que la obligación se ha cumplido de modo parcial, por lo que es de aplicación el art. 1154 CC , en cuanto a la facultad moderadora, máxime cuando no se ha obrado de mala fe, no se ha obtenido rentabilidad o rendimiento alguno de los derechos de propiedad objeto de la compraventa al no haber ostentado la posesión, tampoco se ha originado deterioros o desperfectos en el solar y su depreciación era mínima o escasa en el momento de la resolución contractual, por lo que siendo la cantidad pagada a la familia Celso Abel de 839.600 euros, más IVA, que representa sobre el 40% del total del precio convenido de 2.134.400 euros, más intereses por el aplazamiento de pago que ascienden a 66.753, más IVA, y a la familia Ezequias Raimunda la cantidad de 729.703'44 euros más IVA, que representa sobre el 35% del total precio convenido de 2.134.400 euros, más los intereses por el aplazamiento de pago que ascienden a 74.212'15 euros más IVA, es por lo que solicitaba la actora se atemperase la cantidad a retener por los vendedores en virtud de la cláusula penal en el 10% de las cantidades percibidas en concepto de precio sin IVA, evitando con ello que se produzca el efecto contrario a la propia finalidad de la cláusula penal, sin perjuicio de que los efectos de la resolución contractual que contiene obligaciones recíprocas no son otros que la ineficacia contractual por causa sobrevenida, por lo que cada contratante debe restituir lo que hubiera percibido. Por ello, viene a interesar la mercantil apelante que debe minorarse en todo caso la cláusula penal, y puesto que los vendedores repercutieron y cobraron el IVA debe procederse también a emitir y entregar las oportunas facturas rectificativas conforme a la legalidad vigente, con devolución asimismo de los pagarés correspondientes al precio pendiente.

SEGUNDO .- Es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que los contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 CC al que expresamente se remite el art. 1124 CC , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 CC y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 CC ( SSTS 5 febrero 2002 , 27 octubre 2005 , 19 noviembre 2009 )

En el presente caso están de acuerdo los contratantes con la resolución de los contratos suscritos, pero discrepan sobre las consecuencias de la restitución resolutoria y la indemnización de perjuicios, pues lo que pretenden los vendedores con la resolución contractual es, no sólo la recuperación del inmueble, sino también retener las cantidades ya percibidas a cuenta del precio, independientemente de cuál sea su importe respecto del total pactado.

La viabilidad de una pretensión de tal clase ha sido doctrinalmente debatida, en tanto en cuanto se discute, si puede el acreedor provocar la resolución del contrato con efectos retroactivos y al mismo tiempo reclamar, como resarcimiento del daño, lo que hubiera conseguido, si el otro contratante hubiera cumplido sus prestaciones. Las dudas se suscitan, dado que no deja de albergar cierta contradicción solicitar la rotura del vínculo convencional y, por otra parte, querer los efectos del mismo, esto es, el interés económico positivo del cumplimiento del contrato. Se habla de esta manera de una resolución impropia, en la que bajo la fórmula del ejercicio de una acción resolutoria se articula una verdadera acción de cumplimiento por equivalencia.

Es obvia la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y la de cumplimiento, lo que expresamente veda el art. 71.2 LEC . Ahora bien, se considera admisible que se inste el interés en el cumplimiento del contrato perdido, siempre que se descuente el valor de la prestación del reclamante. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha admitido que el acreedor, que ejercita la acción resolutoria del contrato suscrito, pueda instar, como liquidación del daño contractual sufrido, el interés en el cumplimiento neto del negocio jurídico concertado, derivado de la pérdida del derecho de prestación de la contraparte ( SSTS 27 octubre 1992 , 10 octubre 1994 , 17 noviembre 2000 , 14 mayo 2003 ). Además, se estableció en el supuesto concreto de autos una cláusula penal para el caso de que la compradora no abonase el precio pactado, en el sentido de que "la parte vendedora hará suyas las cantidades percibidas hasta dicho momento", por lo que, a la hora de determinar las consecuencias de la restitución, habrá que estar precisamente a lo previsto para el supuesto de que los vendedores optaran por la resolución contractual por impago del precio.

Sobre dicha cuestión, ha de recordarse, que la obligación penal es exigible desde el momento en el que se produzca el incumplimiento que ella prevea, por el mero hecho de producirse, y aunque no se pruebe que se produjeron daños, si bien el Juez puede modificar la pena pactada en algunos supuestos de acuerdo con la equidad. El art. 1154 CC lo establece expresamente para cuando el deudor hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación. Y aunque no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino como norma general que se dirige a cualquier tipo de obligaciones, también podrá el Juez, conforme a un criterio de equidad, moderar, es decir reducir la cláusula penal, cuando por otras causas resulte excesiva, conforme a lo dispuesto en el art. 1103 CC .

Al respecto, en modo alguno se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la STS de 1 de octubre 2010 que la previsión contenida en el art. 1154 "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado" en el contrato. De ahí que, como sostiene la STS de 31 de marzo 2010 , la facultad moderadora no es aplicable "cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria", o como indica la STS de 29 diciembre 2009 , el art. 1154 CC "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad", lo que reitera la STS 12 julio 2011 , al afirmar que "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena". Por tanto, aunque el Tribunal Supremo propugna una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales ( STS 18 septiembre 2008 ), el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total, pero también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena ( SSTS 7 febrero 2002 , 17 diciembre 2003 , 15 octubre 2008 ).

Ninguna duda existe de que la cláusula penal no fue pactada para el caso de incumplimiento total de la obligación, sino prevista para el supuesto en que tuviera lugar un incumplimiento parcial del contrato, es decir, para el caso de impago de cualesquiera de las cantidades aplazadas, pues de no ser así carecería la misma de sentido, por lo que, estando contemplado tal supuesto en el contrato y también en cada una de las sucesivas prórrogas, no es de aplicación la facultad moderadora prevista en el mencionado art. 1154 CC .

TERCERO.- No obstante lo anterior, tampoco debemos de olvidar que el Juez puede modificar la pena pactada en algunos supuestos por razones de equidad. Entiende la Sala que una valoración del supuesto de hecho acorde con la equidad de las circunstancias que matizan y configuran este caso concreto debe llevar a una moderación de la cuantificación de la penalización sin que para ello sea obligada la apreciación de concurrencia de actitudes culposas o negligentes, bastando con comprobar y estimar que la cuantía de la penalización supera ostensiblemente lo que sería previsible para el grado de culpa observado y que, en atención al grado de cumplimiento dado por el comprador, se produciría, en otro caso, "el efecto inverso a la propia finalidad de la cláusula penal en tanto que la pena se incrementaría proporcionalmente al grado de cumplimiento alcanzado respecto de las obligaciones contraídas" ( STS 4 octubre 2007 ). Y ello es así porque aun no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino como norma general en los supuestos de responsabilidad procedente de negligencia en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, también es posible moderar dicha cláusula -criterio de equidad- conforme a lo dispuesto con carácter general en el art. 1103 CC .

Pues bien, solicitada en la demanda la moderación de las consecuencias de la cláusula penal, y aunque no procede en este caso declarar abusiva la misma, ni tampoco la facultad moderadora que le concede el art. 1154 CC (no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal), considera esta Sala, tras asumir la instancia al tratarse de cuestión no analizada por la sentencia objeto de recurso, que debe moderarse igualmente dicha suma con fundamento en el referido art. 1103 CC , aplicable incluso de oficio, en atención al montante total impagado, a las cantidades entregadas por el comprador, a que éste no ha ocupado el inmueble y a que no existe constancia, a falta de pericial, sobre la determinación de los perjuicios reales irrogados; y puesto que las cantidades entregadas a cuenta por el comprador (839.600 euros a la familia Celso Abel y 729.703 euros a la familia Ezequias Raimunda ) suponen el 35% y el 30% del precio total de la compraventa, sin contabilizar IVA ni intereses, ciframos en 293.860 y 218.910 euros la cuantía en que, respectivamente, debe ser moderada las consecuencias indemnizatorias de la cláusula penal, como resultado de aplicar dicho porcentaje a la suma entregada a cuenta del precio total de la compraventa.

Consecuencia de ello es que, previa declaración de la válida resolución extrajudicial de los contratos de compraventa por incumplimiento parcial de Urbanizadora Vistamar SA del pago del precio aplazado, dichas cantidades deberán ser reintegradas a la mercantil demandante por ambas familias vendedoras, en la proporción que a cada uno de sus integrantes corresponda según las que hayan percibido a cuenta del precio de la compraventa.

Con este limitado alcance debe prosperar el recurso, sin que haya lugar a la restitución de los pagarés a la orden y vencimiento 30 de mayo de 2009, por cuanto ya obran en autos como bloque documental 19 aportados por la parte demandada, ni tampoco procede acordar la devolución de cualesquiera otras cantidades cobradas y repercutidas en concepto de IVA, por tratarse de cuestiones ajenas a la aplicación del citado art. 1103 CC , ni las cantidades percibidas por los vendedores como intereses pactados con motivo de la prórroga de los contratos.

CUARTO.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas al estimarse en parte el recurso, ni tampoco de las causadas en la instancia al acogerse parcialmente la demanda y la reconvención.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil URBANIZADORA VISTAMAR SA contra la sentencia de 27 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón , en procedimiento de Juicio Ordinario nº 1273/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, y en su lugar, estimamos en parte la demanda así como la reconvención y declarando la válida resolución extrajudicial de los contratos de compraventa, por incumplimiento parcial del pago del precio aplazado, condenamos a los demandados a reintegrar a la citada mercantil las cantidades de 293.860 y 218.910 euros, respectivamente, en los términos que se expresan en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución, más intereses del art. 576 LEC , sin pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto la Sra. AURORA DE DIEGO GONZALEZ que votó en Sala y no pudo firmar.