Sentencia Civil Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 453/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 453/11

Autos: Divorcio Contencioso 185/09

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA

ALCAZAR DE SAN JUAN NUMERO UNO

SENTENCIA Nº 65

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 185 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 453 /2011, en los que aparece como parte apelante D. Emilio , representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Letrado D. JOSUE ZARCO PEREZ, y como parte apelada, Dª Inés , representado por la procuradora de los Tribunales Dª Ana OssorioGonzalez, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Alcazar de San Juan se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 18-7-12 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez en nombre y representación de Dª Inés , contra D. Emilio , debo de acordar el Divorcio de los litigantes, con los siguientes pronunciamientos:

1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2.- GUARDA Y CUSTODIA- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, si bien el ejercicio de la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3.- REGIMEN DE VISITAS.- Se establece como régimen de comunicación y visitas el siguiente: El padre tendrá a los menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo; y la tarde intersemanal que acuerden los progenitores atendiendo al respeto a las actividades extraescolares del menor o en su defecto de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, que coincidirán con las vacaciones escolares, se dividirán por la mitad entre ambos progenitores y a falta de acuerdo alegirán periodo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en priodos alternativos de quince días entre los progenitores, a falta de acuerdo elegirá periodo inicial la madre los años pares y el padre los impares.

4.- PENSION DE ALIMENTOS.- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia, a favor del hijo menor la cantidad de 250 Euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que facilite la madre, cantidad que se actualizará anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA U ORGANISMO que lo sustituya.

Cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común, previo acuerdo de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial.

5.- Se atribuye al padre y a los hijos mayores de edad, el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y el ajuar doméstico. Debiendo el padre de abonar los gastos ordinarios de la vivienda como cuota de IBI y prima de seguro de la vivienda.

6.- Cada cónyuge abonará la parte que le corresponda del préstamo con garantía hipotecaría suscrito junto a su hijo mayor.

No se hace especial pronunciamiento sobre COSTAS procesales.

Firme esta resolución comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges para su inscripción en el mismo.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se ha interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la primera instancia y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por la representación procesal de Don Emilio , y de otro lado ha sido impugnada por la representación procesal de Doña Inés .

El recurso interpuesto por la representación del Sr. Don Emilio se centra fundamentalmente y combate alegando una errónea valoración de la prueba relativa a la atribución de la guarda y custodia a la madre, alegando que de las pruebas practicadas, especialmente la declaración de los hermanos, la documental aportada relativa a los desequilibrios psicológico de la madre entiende que se le debería atribuir la guarda y custodia de la menor, con el fin de que los hermanos permanezcan unidos. Para finalizar que se estime cuantos pedimentos solicitó en su escrito de contestación a la demanda.

La parte apelada alegó las fundamentación fáctica y jurídica que estimó procedente, instando igualmente por vía de impugnación la atribución de la vivienda familiar y el establecimiento de una pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el sistema de la guarda del hijo común de once años de edad actual y de nueve al tiempo de interposición de la demanda.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del hijo habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto del citado hijo en unos términos amplios, tanto de fines de semana alternos como intersemanales, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso.

En efecto pese a las descalificaciones que realiza el apelante en relación a la tardanza en la resolución del presente procedimiento, debido fundamentalmente al retraso en la emisión del informe psicotécnico del Instituto de Medicina Legal, es inadmisible las alegaciones efectuadas por la recurrente, en cuanto que dicha tardanza ha beneficiado la madre del menor, que ha venido a conservar una situación provocada por ella misma, en cuanto abandonó el domicilio familiar y se llevó consigo al menor, contra la voluntad del padre, según sus manifestaciones. Ciertamente hubiese sido deseable cuando no imprescindible que se contase con los medios materiales necesarios para que en su caso se emitan los informes periciales en un tiempo no sólo prudencial, sino inmediato dada la materia que es objeto de pericia, pero tal retraso en modo alguno puede implicar como pretende hacer ver la parte que el informe pericial ha variado por el mero transcurso de tiempo, y para ello nos remitimos al estudio pormenorizado que a tal efecto realizan los integrantes del equipo técnico sin que suponga beneficio alguna objetivamente considerado para las partes.

La Sala entiende que el informe pericial es exhaustivo, ha valorado a todos los miembros de la unidad familiar, esposa, esposo, hijos mayores y el menor de edad, tras la valoración de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta los problemas psiquiátricos que en su momento padeció la madre y que generó una situación de conflictividad en relación a los dos hijos mayores sin embargo tal circunstancia no se ha visto afectada en relación al menor de edad. Así en el análisis y consideraciones que realiza el equipo psicosocial, ponen de manifiesto:

La relación convivencial de los progenitores siempre se ha visto afectada por los problemas sicológicos/psiquiátricos de la progenitora materna.

La separación conyugal produjo en el menor una afectación psicológica derivado de la conflictividad que viven el menor entre su madre y padre, (en este caso por igual)

El menor se encuentra ante un conflicto de lealtades, pero tiene preferencia por la madre, porque siente que es la más débil.

Mantiene un adecuado vínculo de apego del menor Daniel con ambos progenitores. Recomiendan a los padres unas pautas de conductas tendentes a obtener la normalización del menor.

Ambos progenitores se consideran con aptitud idónea para que se le adjudique la guarda y custodia.

Las peritos recomienda que el menor permanezca con la madre, considerando que ambos progenitores están en condiciones de ejercerla, pero dadas las circunstancias concretas en cuanto que el menor ha manifestado claramente que desea permanecer con su madre, que con motivo de la separación abandonó el domicilio familiar y convive desde entonces con la madre que este se ha adaptado a esta nueva situación, así como que derivado de la separación, al menor le supuso una afectación psicológica, actualmente en fase de superación, un cambio de custodia podría dar lugar a una nueva afectación psicológica, de ahí que la juzgadora valorando cuantos extremos hemos hecho constar y teniendo en cuenta que dicha decisión se ha de tomar en beneficio del menor, lo más conveniente para este es su permanencia con la madre.

Pero es que, además esta solución es la más acorde a la lógica, porque también, según los peritos, el menor padece un conflicto de lealtades que podría perjudicar y alterar el desarrollo psicológico del mismo, conceder la guarda y custodia al padre, pudiera dar lugar a problemas de afección psicológica, que como indican el equipo técnico en este momento está en fase de superación, por ello entendemos que se ha de optar por acoger las recomendaciones del informe pericial del Equipo Técnico y, consiguientemente, atribuir la guarda y custodia del menor a Doña Inés , como ha sido acordado por la juzgadora de Instancia.

A lo que hay que añadir que la separación de Daniel, de sus hermanos mayores no ha supuesto ni debe suponer un perjuicio para el primero, siempre que pueda contactar con sus hermanos cuando lo deseen y sin sujeción al régimen de visitas que se ha acordado respecto del padre.

Como quiera que no constan y ni tan siquiera se alega que la custodia materna suponga una disfunción de algún tipo, riesgo o peligro para el hijo común la Sala no encuentra razones para modificar el criterio la Juzgadora por lo que procede mantener lo resuelto en la primera instancia.

Por otro lado tampoco es admisible acudir a la custodia compartida por no reunir mínimamente los presupuestos necesarios para ello, dada la conflictividad de los padres que impediría su ejercicio con normalidad.

Respecto al suplico contenido en el recurso de apelación relativo a que se estimen cuantos pretensiones se incluían en su contestación a la demanda, dado que se hace de un forma genérica y no combate ninguna de las medidas concretas adoptadas, así como algunas de las medidas adoptadas en la sentencia de instancia han sido objeto de impugnación por la representación de Doña Inés , entendemos que sólo cuando se examinen las mismas procederá en su caso una valoración de las solicitadas en el escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Por la representación procesal de doña Inés impugna la sentencia de instancia en relación a las medidas acordadas en cuanto a adjudicación de la vivienda familiar, así como la negativa a conceder una pensión compensatoria.

Respecto al primer motivo de impugnación entendemos que tal como ha recogido la Juzgadora de Instancia en el sentido de mantener la situación de hecho creada con ocasión de la separación, en el sentido de atribuir la vivienda familiar al padre ya que el mismo convive con sus hijos mayores de edad en la que había sido la vivienda familiar, como por otro lado mantener que la madre conviva con el hijo menor en el domicilio alquilado al efecto. Entendemos que tal criterio se debe respetar en este caso pero con un carácter temporal como a continuación se expondrá.

Es doctrina mayoritaria de nuestras Audiencias y el Tribunal Supremo, en el sentido de que... ", la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente aplicable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y sgs. del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del C.C .

Por ello procede la estimación parcial de la pretensión deducida en el sentido de que el uso de la vivienda familiar ha de quedar limitado hasta que proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En relación a la desestimación de la pretensión de concesión de la pensión compensatoria hemos de manifestar que con reiteración tiene declarado este Tribunal y la generalidad de los Tribunales de apelación que la pensión cuestionada, regulada en los artículos 97 y siguientes del Código Civil , tiene su carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o la cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada, se ha visto impedido de conservar u obtener una independencia económica.

Por tanto, el derecho a obtener la pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil , se halla condicionado al hecho de que la separación o el divorcio perjudique económicamente a uno de los cónyuges en relación con la situación anterior en el matrimonio, originando un desequilibrio entre ambos.

En el caso que nos ocupa, atendiendo a las circunstancias concretas y valoradas por la Juzgador a de instancia, relativa a que la esposa tiene un trabajo estable de peluquera, que igualmente se dedica a otras actividades como monitora de cestería, amén de que esta no ha acreditado que con ocasión de la ruptura matrimonial haya sufrido un empeoramiento, teniendo en cuenta la que misma tenía ingresos propios, y pese a sus manifestaciones en el escrito de recurso, que prácticamente se ha dedicado a la labores del hogar, resulta ello contradicho por ella misma, en cuanto que reconoce que ha mantenido el negocio de peluquería e incluso ha impartido algunos cursos como monitora de cestería. Por ello entendemos que la medida adoptada es adecuada a las circunstancias del caso.

Consecuentemente con lo expuesto no procede a modificar el resto de medidas acordadas por la juzgadora de instancia en relación a la pensión de alimentos a favor del hijo menor Daniel al considerarla ajustada a las necesidades del menor, sin que sea admisible su reducción a 150 € por entender que tal cantidad es nimia atendiendo a las necesidades que requiere el menor, en relación a los gastos de vestido, alimentos, y educación, siendo acorde la de 250 €, así como los gastos extraordinarios por mitad.

CUARTO.- De acuerdo con lo expuesto y dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana Josefa Jiménez López , en nombre y representación de D. Emilio y estimado parcialmente la impugnación efectuada por la Procuradora Don Maximiano Sánchez Sánchez en nombre y representación de Doña Inés , contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcázar de Sanjuán en los Autos de divorcio num.,. 185/2009 debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia en el único sentido que "se atribuye al padre y a los hijos mayores de edad, el uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y el ajuar doméstico. Debiendo el padre de abonar los gastos ordinarios de la vivienda, cuota de IBI y prima de seguro de la vivienda, así con el límite temporal de uso hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.