Sentencia Civil Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 1/2012 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00065/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 1/2012

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1/2012

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE MOLINA DE ARAGÓN

APELANTE: Encarna , Hortensia , Marisol , Candido

Procurador: BLANCA GUTIERREZ GARCÍA

Abogado: BERNABE UTRERA VALERO

APELADO: Rosario

Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado: ISRAEL AGUDO YELAMOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 65/12

En Guadalajara, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 91/09 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE MOLINA DE ARAGÓN, a los que ha correspondido el Rollo nº 1/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Encarna , Dª Hortensia , Dª Marisol Y D. Candido , representados por la Procuradora de los tribunales Dª BLANCA GUTIÉRREZ GARCÍA y asistidos por el Letrado D. BERNABE UTRERA VALERO, y como parte apelada, Dª Rosario representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROSA MARIA ACERO VIANA y asistido por el Letrado D. ISRAEL AGUADO YELAMOS, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 de diciembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda de la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Herranz, en representación de Dª Rosario siendo demandados Dª Encarna , Dª Marisol y D. Candido y declaro: La procedencia de la acción negatoria de servidumbre de paso y que no existe servidumbre de paso por la puerta situada en la CALLE000 nº NUM000 a través de la finca de la actora hasta la finca de los demandados.= Que condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y que se abstenga de atravesar la finca de la actora para acceder a la finca de su propiedad por la puerta de la CALLE000 NUM000 y a que devuelvan a la demandante la llave del candado colocado en dicha puerta, con imposición de las costas de esta instancia a los demandados".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Encarna , Dª Hortensia , Dª Marisol y D. Candido se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 13 de marzo de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en cuanto no se opongan a los que siguen, los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Para entender convenientemente los motivos del recurso de apelación y los razonamientos de esta Sala, menester resulta que señalemos que en la demanda rectora del procedimiento se pretendía- literalmente-, que el juzgado declarara "que no existe servidumbre de paso por la puerta situada en la CALLE000 nº NUM000 a través de la finca de mi representada hasta la finca de los demandados, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y por lo tanto que se abstengan de llevar a cabo cualquier acto de ocupación, detención o disfrute de la finca de mi mandante, se abstengan de atravesar la finca de mi mandante para acceder a la suya por la mencionada puerta de la CALLE000 nº NUM000 , al ser propiedad exclusiva de doña Rosario , debiendo devolver la llave del candado colocado en dicha puerta". La pretensión actora encontró la oposición de la demandada y el juzgado dictó Sentencia estimatoria de la demanda, alzándose frente a ella la condenada e interesando la demandante la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo- y único- del recurso de apelación. Con evidente esfuerzo argumentativo y articulado mediante un alegato previo y cinco sucesivos, pretenden los apelantes la revisión de la valoración probatoria realizada por el juzgador de procedencia para alcanzar las conclusiones a las que más adelante haremos mención, en cuanto conducen a la desestimación de la demanda.

Previo al examen de dichos alegatos se plantea si resulta posible, siquiera, el examen de la pretensión de los apelantes por entenderse que el recurso supone la introducción de un sustento jurídico distinto del ofrecido en la contestación a la demanda y abordado por el juez en su Sentencia.

Como dice la SAP de Salamanca de fecha 13 de julio del año 2.010 "es preciso significar que la apelación, en nuestro sistema procesal, es un recurso por el que se lleva a un tribunal superior, bien la impugnación de una resolución de contenido procesal, para que se corrija el defecto de esta naturaleza, bien la impugnación de una resolución de contenido material, para que se dicte otra resolución conforme al derecho sustantivo aplicable; sólo en el segundo supuesto puede decirse que la apelación da lugar a una segunda instancia, aunque en sentido limitado, según marca el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decir que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia. Ello entraña que el recurso de apelación no es un nuevo proceso en el que las partes puedan efectuar nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos o que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad. O lo que es lo mismo, al argumentar en el escrito de recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, el recurrente no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer -si fuera el demandado-, nuevas excepciones, ni alterar la causa de pedir".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "(...) los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( Sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, Sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ) (...)".

En semejantes términos la STS de fecha 9 de marzo del año 2.011 cuando dice "Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.

En el caso, los motivos de apelación esgrimidos en su día por la parte apelante, delimitaron el ámbito del recurso de apelación y a ellos debió estar la sentencia que en el recurso recayó. Y entre estos motivos se interesó con carácter subsidiario, y para el caso de que se estimara que Cartera Inmobiliaria, S.A. realizó los trabajos que le fueron encomendados, un rebaja de la cantidad reclamada que tuviera en cuenta la parte de viviendas cuya venta realizó directamente Equipo de Gestión y Promoción, S.A. Esta causa no fue alegada en la instancia en el escrito de contestación a la demanda, cuyo suplico dice lo siguiente "... dicte sentencia desestimatoria de la misma por la evidente simulación contractual en que se basa y la falsedad de las razones de pedir alegadas por el demandante". Se pedía, en definitiva, la existencia de causa de nulidad del contrato de 1 de diciembre de 2002 suscrito entre la parte ahora recurrida, Cartera Inmobiliaria S.A. y Cónstela y Navarro, S.L., por simulación contractual, por lo que en ningún caso podía haber llevado a cabo la tarea de comercialización de 200 viviendas de protección pública, pues la totalidad de los compradores ya estaban captados con anterioridad a 2002, y que lo firmado por el gerente de la UTE no podía vincular a la mercantil actora.

La alegación relativa a una rebaja de la condena que Cartera Inmobiliaria, S.A. pretendió en al alzada es nueva por cuanto no se planteó como excepción ni como causa de oposición en el escrito de contestación a la demanda, siendo por tanto del todo novedosa, como incluso dice la sentencia que trata de justificarla en razón que si bien "en el petitum de su escrito de contestación si incluía, de forma procesalmente incorrecta, la justificación de la desestimación de la demanda por la falsedad y simulación del contrato esgrimido por la demandante, no puede desconocerse que su voluntad es en esencia la desestimación de la demanda" y que uno de los hechos esgrimidos en la misma es el incumplimiento de la prestación convenida. Defendía, en suma, la idea que quien puede lo más puede lo menos, sin reparar que se trataba de dos vías de defensa completamente distintas. Lo cierto es que el recurso de apelación introdujo una oposición subsidiaria a la demanda indudablemente novedosa por la que interesa una reducción de la cantidad a abonar por los demandados "por no estar acreditados los trabajos en que se basan", y que procesalmente no es lo mismo hacer recaer la defensa sobre la base de una simulación contractual, en el sentido razonado en la instancia, que sobre la base de la existencia del contrato objeto de debate, alegando incumplimiento parcial del mismo atribuible a la parte actora, como se pretendió a través del recurso de apelación con evidente alteración del objeto que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación".

Decimos cuanto antecede porque revisada la sentencia observamos que el juzgador analiza-además detenidamente-, si los demandados han acreditado o no su derecho de paso sobre la porción de terreno litigiosa sustentado en el artículo 541 del Código Civil - esto es-la llamada servidumbre por destino del padre de familia, mientras que los recurrentes aluden en su recurso a una suerte de acuerdo entre los propietarios de los predios dominante y sirviente para ceder el terreno de acceso al predio dominante. Aunque ciertamente en los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda no se expresa con la debida claridad el amparo jurídico de lo que se pretende, esto es, de donde procede el derecho de paso sobre finca ajena que se cuestiona por la parte actora, una detenida lectura de los hechos evidencia el alegato del acuerdo que ahora se reitera en el recurso de apelación. Así en el quinto se dice "sólo es cierto que fueron los abuelos de los litigantes los que, cumpliendo lo acordado, cedieron el espacio que se representa en la fotografía que hemos acompañado relacionada con el nº 17 para formar el callejón que en esta fotografía se representa". En su consecuencia no encontramos obstáculo para abordar en esta alzada el sustento jurídico que se invoca para negar el derecho a la contraparte.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 Jul. 1995 dice "sabido es que la servidumbre de paso, al ser discontinua, solo puede adquirirse a virtud de título y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme ( artículo 539 y 540 del Código civil )» En el mismo sentido, y analizando tales modos de constitución, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 Abr. 1993 declara "sabido es que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, solo puede adquirirse a virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, ó por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 CC ). Respecto a la primera vía, la doctrina científica viene definiendo a este «título constitutivo», como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. Se requerirá por tanto una voluntad negocial suficientemente documentada ( art. 1280.1 CC ), que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos «ínter vivos» o «mortis causa». Al tratarse de un derecho real sobre bienes inmuebles, puede ser inscrito en el (Registro para que produzca efectos frente a terceros, debiendo la inscripción figurar como carga en el asiento del predio sirviente, y pudiendo también figurar en la inscripción del predio dominante, pero como una cualidad del mismo. Respecto a la segunda vía de adquisición, la literalidad del precepto legal no admite torcidas interpretaciones «escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre; pues en las discontinuas, que solo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo."

Los apelantes sintetizan su discurso impugnatorio en el alegato tercero de su recurso al afirmar: 1.- Que el padre de mi patrocinada fue dueño del predio dominante. 2.- Que el predio dominante tiene una puerta abierta sobre el predio sirviente. 3.- Que el terreno por el que se accede al predio sirviente y al dominante fue cedido al 50% por quienes fueron los dueños de los predios dominante y sirviente, que también eran los de las fincas de los predios que cedieron el terreno. 4.- Que nunca ha dejado de utilizarse el paso por este lugar y que la posesión de este derecho se lo arrebató la demandante a mi patrocinada y le fue repuesto por el juzgado. En definitiva, el título que se invoca por los recurrentes fue el acuerdo al que llegaron los colindantes del último tramo de la CALLE000 , cediendo por partes iguales el terreno con la que dicha calle se formó y que ha sido utilizado por ellos para acceder a las fincas posteriores a él.

Desde la anterior precisión y aunque admitiéramos en términos de pura hipótesis que la cesión de terreno tuvo lugar en la forma y con la finalidad que dicen los apelantes y, además, que en dicha cesión intervinieron las personas que los recurrentes igualmente sostienen, aunque admitiéramos todo ello, el recurso sería desestimado porque lo que no ha resultado probado en modo alguno es que el acuerdo que se dice por los recurrentes adoptado por quienes ellos igualmente sostienen, haya tenido lugar sobre el paso litigioso. Toda la argumentación de los apelantes viene referida a lo que denominan segundo tramo de la CALLE000 que aparece identificada en color amarillo en el documento 23 de los aportados con la demanda. Sin embargo el paso discutido en estas actuaciones es el que tiene lugar sobre la finca propiedad de la actora que en dicho plano se señala con el número NUM000 . Esto es, ese callejón constituido al decir de los demandados por la cesión de los propietarios de las parcelas colindantes, terminaría en la finca propiedad de los actores (la nº NUM000 ) que sería en la tesis mantenida en la contestación a la demanda, el predio sirviente. Sin embargo sobre esa parcela nº NUM000 no consta acreditado título alguno por acuerdo de cesión de los propietarios colindantes. Si fuera como se dice en la contestación y en el recurso, el segundo tramo identificado en color amarillo en el documento 23 de los aportados con la demanda se extendería más allá y a través de la propiedad de los actores facilitando el acceso de los demandados a la CALLE000 y eso, insistimos, no está probado sino y antes al contrario, el segundo tramo del callejón concluye donde comienza la finca de la demandante.

Se afirma también por los apelantes que en la medida en que los padres de la accionante autorizaron al padre de la demandada a romper el cercado; abrir una puerta que comunicase el predio dominante y el sirviente y en fin, a pasar por el predio sirviente y salir al último tramo de la CALLE000 , todo ello supone la existencia de título constitutito del derecho de servidumbre de paso, alegato éste igualmente rechazable puesto que el título constitutivo de la servidumbre requiere una voluntad expresa ( Sentencias del T.S. de 27 de junio de 1980 , 27 de febrero y 30 de abril de 1993 ), debiendo constar bien clara la intención de los contratantes en el sentido de establecer el gravamen ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( Sentencia de 6 de diciembre de 1985 ), aun cuando no sea necesario el otorgamiento de escritura pública para su validez ni siquiera que conste por escrito ( Sentencias de 26 de junio de 1981 , 6 de diciembre de 1 985 , 20 de octubre de 1993 y 24 de febrero de 1997 ). Para la constitución de la servidumbre se requiere pues que no exista duda alguna sobre la existencia del acuerdo de voluntades para constituir el derecho real, no integrando tal constitución actos de simple tolerancia que implican únicamente la asunción de obligaciones de naturaleza personal y no real. Tal es el caso de los actos que invocan los recurrentes pues una cosa es que los causantes de la parte actora autorizaran el uso del solar de su propiedad, y otra bien distinta que ello implicara la constitución de un gravamen.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada se impondrán a los recurrentes al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE MOLINA DE ARAGON , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.