Sentencia Civil Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 742/2009 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00065/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7011882 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 742 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1499 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Ponente:EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: Debora

Procurador: MARIA SUSANA SANCHEZ GARCIA

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: PABLO TRUJILLO CASTELLANO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a siete de febrero de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1.499/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: Doña Debora , y de otra, como Apelada-Demandada: La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 15 de diciembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Debora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Grande García, y absolver a la Comunidad d Propietarios de la DIRECCION000 nº. NUM000 de Madrid, de las pretensiones formuladas contra la misma. "

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de diciembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO .- I. En la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid (que consta de una planta baja comercial y seis plantas de viviendas), los propietarios de la vivienda letra D del piso 6º (un ático con una terraza descubierta de 1 metro y 90 centímetros de ancho y 9 metros de largo) comenzaron, en el mes de julio de 1998, una obra de cierre con elementos fijos de su terraza para unirla a la parte habitable de la vivienda.

En el acta de la junta de propietarios del 28 de julio de 1998 consta que no se autoriza la obra que están ejecutando los propietarios de la vivienda letra D del piso NUM001 .

Uno de los copropietarios de la vivienda letra D del piso NUM001 don Florian ejercita la acción de nulidad del acta de la junta de propietarios del 28 de julio de 1998 por no reflejar los acuerdos realmente adoptados. Acción que fue estimada mediante sentencia dictada en la primera instancia el día 21 de septiembre de 1999, la cual fue revocada en apelación por sentencia de 18 de febrero de 2003 que desestimó la demanda y devino firme, por auto, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 2007 .

Se convoca a los propietarios a una junta general extraordinaria para celebrarse el día 28 de junio de 2007 con el siguiente orden del día : Primero: Lectura y aprobación del acta de la junta anterior; Segundo: Información de la situación económica de la Comunidad. Medidas a tomar; Tercero : Información de la sentencia relacionada con las obras ejecutadas por el propietario del piso NUM001 D; y Cuarto: Varios, ruegos y preguntas.

El día señalado (28 de junio de 2007), se celebra la junta, y, al amparo del punto tercero del orden del día, se adopta, por mayoría, el acuerdo de presentar demanda ejercitando acciones judiciales contra el propietario del piso NUM001 para que reponga el elemento común (fachada) a su estado primitivo. Manifestando, el propietario del piso NUM001 , su intención de impugnarlo.

II. El día 27 de septiembre de 2007, uno de los copropietarios de la vivienda letra D del piso NUM001 doña Debora , presenta demanda , contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, en la que impugna el acuerdo adoptado en el punto tercero del orden del día de la junta general extraordinaria de propietarios del día 28 de junio de 2007.

III. La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda e impone las costas a la demandante.

TERCERO .- Cuando se impugna un acuerdocomunitario , debe acudirse, antes de nada, al acta de la junta de propietarios para conocer con exactitud el contenido del acuerdo que se está impugnando.

Pues bien, acudiendo al acta de la junta de propietarios, y, tras una sencilla y desapasionada lectura de la misma, se comprueba que el acuerdo adoptado es el de que se ejercite, por la Comunidad de Propietarios, acción judicial( en concreto la de reponer un elemento común -fachada- a su estado primitivo) contra uno de los propietarios .

Un acuerdo de esta naturaleza (el ejercicio de una acción judicial por la Comunidad de Propietarios) puede ser impugnado por motivos formales pero difícilmente podrá serlo por motivos de fondo. Y ello porque, como se señala en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 197/1998, de 6 de marzo de 1998 (nº. de recurso 146/1994 ), impedir que una Comunidad de Propietarios ejercite una acción judicial violaría el artículo 24 apartado 1 de la Constitución ("El derecho a la tutela judicial efectiva o jurisdiccional es uno de los mas relevantes de entre los derechos fundamentales plasmados en la Constitución España, en cuanto se ofrece como condicionante para la operatividad y el reconocimiento de los restantes, derivando de ello el sistema de garantías plasmado en el artículo 54 de la propia Constitución "; "En resumen se trata de garantizar que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, para lo cual se ha de procurar el acceso al proceso y a los recursos, y en ello el uso de los instrumentos legales y procesales que las leyes prevén, sino también el derecho de audiencia bilateral, configurado por el principio de contradicción y el de igualdad de armas -waffengleiheit- /Caso Neumeister, S. del T.E.D.H. de 27 de junio de 1968/"; "Ya que lo contrario supondrían maniatar la posibilidad de acceder a la jurisdicción y por ende el derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente por el órgano jurisdiccional competente; Como así se proclama en la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de diciembre de 1984 , cuando en ella se proclama que el derecho al acceso a la jurisdicción como núcleo esencial de la tutea judicial efectiva que proclama el artículo 24-1 de la Constitución Española "; "En conclusión que dichos acuerdos no impugnados por su forma sino por su contenido, tienen un carácter posibilista de acceso a la jurisdicción, que, se vuelve a repetir, no puede caer en la elusión; sin que, por otra parte, se puede entrar ni siguiera a vaticinar el éxito de las acciones que los referidos y tantas veces mencionados acuerdos permiten ejercitar, lo cual desde luego sería otra cuestión totalmente diferenciada de las pretensiones de las partes de la presente "litis").

CUARTO .- Conviene reseñar la trascendencia que ha adquirido el acuerdo comunitario de ejercicio de la acción judicial, tras la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 699/2011, de 10 de octubre de 2011 (nº. de recurso 1395/2008 ) en la que se fija como doctrina jurisprudencial "la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta". De tal manera que, para el ejercicio de las acciones judiciales en defensa de la Comunidad de Propietarios, carece de legitimación el Presidente de la Comunidad de no contar con un previo acuerdo comunitario favorable al ejercicio de esa acción, siendo, tal falta de legitimación, acogible de oficio.

QUINTO .- Procede acoger el cuarto de los motivos del recurso de apelación, y, su acogimiento, convierte en estéril el análisis del resto de los motivos.

La Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal indica, en el apartado 2 del artículo 16 , que: "La convocatoria de las Juntas la hará... con indicación de los asuntos a tratar...", y prescribe, en la letra a) del apartado 1 del artículo 18, que: "Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales...cuando sean contrarios a la Ley...". Refiriéndose a la Ley de Propiedad Horizontal .

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 353/2010, de 15 de junio de 2003 (nº. de recurso 1615/2010 ), declara, como doctrina jurisprudencial, que la convocatoria para la celebración de las Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios". Indicándose, en el fundamento de derecho tercero, que "la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán; La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración; La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinado propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad".

En este sentido, ya venía manteniéndose, por una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la nulidad del acuerdo comunitario referido a un asunto que no hubiera sido indicado en el orden del día de la convocatoria ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 726/2007, de 28 de junio de 2007 -nº. de recurso 3062/2007 -; 1075/2004, de 10 de noviembre de 2004 -nº. de recurso 3047/1998 -; 26 de junio de 1995 ; 786/1995, de 27 de julio e 1993 -nº. de recurso 209/1991 -; 30 de noviembre de 1991 ).

La reseñada doctrina jurisprudencial se reitera en la letra A) del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 426/2011, de 28 de junio de 2011 (nº. de recurso 1984/2007 ), si bién, a continuación, desarrolla su razonamiento por el derecho de información.

En el presente caso, el punto tercero del orden del día de la convocatoria se refería a proporcionar a los propietarios información de la sentencia relacionada con las obras ejecutadas por el propietario del pis NUM001 . Por lo que la adopción del acuerdo del ejercicio de acciones judiciales contra el propietario del piso NUM001 carece de cobertura en ese punto tercero el orden del día. En consecuencia, procede estimar la impugnación, declarando a nulidad del acuerdo.

SEXTO .- Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues, aun cuando el demandado ha visto totalmente rechazada su oposición al acogimiento de la pretensión deducida en la demanda, no se le imponen las costas al demandado, porque concurren serias dudas de derecho (apartad0 1 del artículo 394 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que provienen de una demanda en la que no se atina con la verdadera naturaleza del acuerdo comunitario impugnado y en la que se vierten un sinfín de causas y motivos de impugnación incompatibles con el verdadero contenido del acuerdo.

SEPTIMO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Debora , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2008 por el Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid en el juicio ordinario número 1499/2007 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando la demanda presentada por doña Debora contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid debemos decretar y decretamos la nulidad del acuerdo adoptado en el punto tercero de orden del día de la Junta General Extraordinaria de propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid celebrado el día 28 de junio de 2007 (acuerdo de presentar la demanda para obligar judicialmente al propietario del piso NUM001 a la demolición de las obras indebidamente realizadas, salvo que en el plazo de quince días, contados a partir de la fecha de la celebración de la Junta inicie las obras necesarias para corregir los daños estéticos y estructurales producidos en el edificio así como los perjuicios originados a los vecinos por dichas obras).

Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.