Sentencia Civil Nº 65/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 524/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 524-12.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia.

Procedimiento Juicio ordinario nº 1.903-10.

S E N T E N C I A Nº 65/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a seis de febrero del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 524-12 los autos de juicio ordinario nº 1.903-10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representados por la Procuradora Señora Bieco Marín y defendidos por el Letrado Señor Oltra Arbona y siendo apelado la parte demandada Doña Valle y otros representados por el Procurador Señor Llobell Perles y defendido por el Letrado Señor Aparisi Serva.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio ordinario nº 1.903-10 en fecha 26-4-12 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando la acción negatoria de servidumbre de paso interpuesta por D. Andrés representado por Procurador de los Tribunales D. Sala Ballester y defendido por el letrado D. José Carlos Oltra Arbona contra D Valle , D. Domingo , D. Edurne , D. Isaac y Dña. María representados por Procurador de los Tribunales D. Llobell Perles y defendido de Letrado D. Evaristo José Aparisi Serva declarando la inexistencia de servidumbre de paso sobre la finca del actor finca registral del Registro de la Propiedad de Pego finca numero NUM000 condenando al demandante a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas procesales devengadas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 524-12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29-1-13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Interpone recurso de apelación la parte actora Don Andrés que, planteó demanda contra los demandados Doña Valle y otros, a fin de que se declarase la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de paso a fin de que se declare que la finca de su propiedad que es parcela catastral nº NUM001 del polígono NUM002 , no existe servidumbre de paso a favor de la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Pego, propiedad de los demandados sobre 263,19 m2 de camino sitos al Sur y Oeste de la parcela conforme se representa en el plano catastral documento nº 8 de la demanda a fin de que se condene a los demandados a dejar de pasar por la finca de su propiedad.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar que el actor no ha acreditado ser titular del camino por el que deniega el paso a los demandados, alzándose el actor contra dicha resolución alegando que la misma infringe la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo , si bien no se alega doctrina ni jurisprudencia alguna de manera que examinando el recurso interpuesto no puede sino concluirse que lo pretende la parte actora es una nueva valoración de la prueba por parte de esta Sala a fin de que se dicte nueva resolución estimando la reclamación planteada en la demanda.

Por ello y siendo ejercitada la acción negatoria de servidumbre de paso es preciso señalar, que la servidumbre cuyo reconocimiento se postula en la demanda es de naturaleza discontinua y por ello, conforme al artículo 532 del C.C ., sólo puede adquirirse en virtud de título , cuya falta sólo puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme , admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del C.C.

La Jurisprudencia exige, como mínimo que la prescripción inmemorial comenzase a ejercitarse y se consumase con anterioridad a la entrada en vigor del C.C. ( SSTS DE 15 de Febrero de 1989(RJ1989/966 ) y 5 de Marzo de 1993 (RJ1993/2007).Existiendo también resoluciones que, con criterio más flexible, consideran que no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código, aunque sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos, por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores, situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso. Este criterio aparece en las SSTS de 23 de Mayo 1991 (RJ1991/3785 ), 5 de Marzo y 30 de Abril de 1993 (RJ1993/2958), que consideran que dada la prohibición legal, no cabe la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la publicación del C.C.

Por tanto en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del C.C . y 33 de la Constitución Española de 1978, que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad de dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo que es en definitiva del propio concepto de servidumbre del artículo 530 del C.C ., impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción:

1.-Que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título.

2.-Que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante al demandado , carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la L.E.C ., al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

La Sala una vez examinada la prueba obrante en las actuaciones no puede sino concluir con la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso interpuesto, al no existir prueba que acredite la titularidad del camino como parte integrante de la finca del actor.

Así en la escritura aportada como documento nº 1 de la demanda, consistente en escritura de obra antigua y donación , la finca propiedad del actor la nº NUM004 que aparece en el Registro con una extensión de 1.350 m2, según manifestación de los otorgantes de la escritura, el actor y sus padres, la misma pasa a una extensión de 4.939 m2, en la certificación catastral que se acompaña con esta escritura se ve claramente que la parcela del actor que se identifica con la parcela catastral nº NUM001 el camino no está incluido en su parcela sino que linda con el camino, en la certificación catastral de la escritura se ve claramente que la parcela NUM001 no linda con la catastral NUM005 , en ella se aprecia el camino NUM007 que separa las parcelas catastrales nº NUM005 - NUM006 y la NUM001 .

El plano catastral que se incorpora en la escritura anteriormente mencionada coincide con el plano catastral que se acompaña como documento nº 1 de la contestación a la demanda, incluso el propio notario que realizó la escritura de agrupación de fincas reseña en la escritura que la referencia catastral que se acompaña con la escritura puede no corresponder con la identidad de la finca.

El Ayuntamiento de Pego cuando certifica sobre la titularidad del camino indica (documento nº 7 de la demanda) que la parcela nº NUM007 del polígono NUM002 que se encuentra ubicada en la partida o PARAJE000 no consta entre las que se hallan grafiadas como correspondientes a la relación de vías municipales (caminos rurales) ni entre las de la Conselleria de Medi Ambient (camino rurales) de dicho inventario, si bien esto no significa que por no ser camino municipal su titularidad sea del actor.

Asi mismo en la agrupación realizada de la finca nº NUM000 que se formó por agrupación de la finca registral nº NUM004 y la nº NUM008 se describe como linde oeste de esta finca el camino catastral nº NUM007 y la catastral NUM009 .

De la valoración de la prueba testifical e interrogatorio de partes, no aprecia esta Sala las conclusiones a las que llega el recurrente sobre la titularidad del camino pues no se evidencia por estas declaraciones que el camino pueda ser considerado como de titularidad del actor.

Por último señalar que del resultado de la valoración de la prueba pericial practicada a instancias de ambas partes y la reseña que hace en su recurso el demandante sobre la diferente pavimentación del camino pueda acreditar su titularidad , pues la diferencia que existe se debe a la existencia de tramos pavimentado y trozos de tierra como se acreditó con la prueba de interrogatorio practicada, asi como a las inclemencias del tiempo que provocan arrastres de tierra ,sin que la pericial practicada a instancias de la parte actora haya acreditado sin más la titularidad del camino cuando existe una evidente contradicción con los diferentes planos catastrales aportados.

Es por ello y en virtud de lo expuesto que procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Bieco Marín en representación de Don Andrés contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en fecha 26-4-12 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.