Sentencia Civil Nº 65/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 576/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/018714

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 576/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 886/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Frida

Procurador/a/ Prokuradorea:RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN

Recurrido/a / Errekurritua: Everardo

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/ Abokatua: ASIER SAEZ URIBE

S E N T E N C I A Nº 65/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 886/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao a instancia de Frida apelante - demandante, representada por la Procuradora RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS y defendida por el Letrado JESÚS PEINADOR ORKIN contra Everardo apelada (se opone al recurso) - demandada, representado por la Procuradora MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por el Letrado ASIER SÁEZ URIBE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de abril de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que se DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Regidor en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de Dña. Frida frente a D. Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arruza, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 576/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicitaba en la demanda la nulidad del contrato de préstamo suscrito entre actora y demandado, por ser dicho préstamo usurario, y leoninos sus pactos.

Se solicitaba asimismo la nulidad de los asientos registrales de hipoteca amparados en el préstamo, y se condenara a la actora a abonar al demandado la cantidad realmente recibida que eran 15.000 euros ( habiendo ya devuelto 9100), y no los 30.500 euros que figuraban en la escritura.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, al no considerar acreditado que la actora recibiera menos cantidad en concepto de préstamo, que la recogida en la escritura de hipoteca, no considerando leoninos los intereses pactados (un 6%),y sin que constaran acreditadas las especiales circunstancias que a las que se refiere la Ley Azcárate (ley de 23 de Julio de 1908).

Se rechaza así mismo, por extemporánea, la alegación de negocio simulado del préstamo, al ser realizada en trámite de conclusiones, alterando la causa petendi de la demanda.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza la demandante y en su primer motivo de recurso niega que la alegación de negocio simulado suponga una alteración de la causa petendi, sosteniendo que la causa de pedir es la nulidad de la escritura publica de préstamo con garantía hipotecaria, y por lo tanto la figura del negocio simulado como fundamento jurídico para respaldar dicha petición de nulidad, ni constituye una alteración del derecho reclamado, ni lo transforma, ni tampoco causa indefensión a la contraparte, apelando a la aplicación del principio 'iura novit curia'.

La sentencia de la AP de Madrid de 10 de Octubre de 2012 , recogiendo la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, establece lo siguiente:

'QUINTO.- II. La « mutatio libelli »

Dentro de los efectos que produce la pendencia del proceso se encuentran la prohibición de la « mutatio libelli » por una lado; y, por otro, los efectos procesales comprendidos genéricamente en la denominada ficción de la «litispendencia»: señaladamente, la perpetuatio iurisdictionis (« perpetuatio personae »; « perpetuatio obiectus »; « perpetuatio quantitatis », etc.), tal y como la entiende la jurisprudencia. La prohibición de la « mutatio libelli » se contempla en el artículo 412 de la L.E.C . , mientras que la perpetuatio iurisdictionis en su sentido amplio jurisprudencial de que la sentencia no puede tener en consideración nada que no estuviese plasmado en la demanda, se encuentra recogido en el artículo 413 de la LEC .

En el artículo 412 L.E.C . se prevé que establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En el artículo 413 LEC se alude a la perpetuatio iurisdicitionis, estableciendo que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demanda. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de febrero de 2001 declaró que: 'Cuando se inicia el proceso, es de acuerdo con el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' - SS.T.S. 24 de abril 1.951, 1 julio 1.962, 20 marzo 1.982, 1 octubre 1.983, 6 febrero y 13 abril 1.986, 28 septiembre 1.989, 27 abril 1.991, 17 febrero 1.992, 12 noviembre 1.993, 13 mayo 1.996, 18 y 21 febrero 1.997 ó 5 de mayo 1.998 -, el momento en relación al cual deben considerarse los hechos enjuiciados - artículo 413 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -'.

SEXTO.- La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LEC . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la LEC sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso».

Así lo han venido entendiendo también nuestros Tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 -que analizaba un caso similar al que nos ocupa-, señaló: El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dice : «1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2.-Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley». El artículo 426 dice: «1.-En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario». Visto que la pretensión de la actora de que se estime la demanda, no en base a la Ley General de Publicidad, sino por la Ley de Protección al honor, la intimidad y la propia imagen, o por aplicación del artículo 1902 , es una alteración sustancial de las pretensiones, pues los dos primeros pedimentos del suplico se contraen a la declaración de la existencia de una publicidad ilícita, y por supuesto de los fundamentos, en tanto no es que se altere la calificación jurídica, es que se altera la acción que se ejercita, debe rechazarse tal pretensión por ser totalmente contraria a las normas que rigen el proceso civil. Finalmente, a la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar que tal como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1999 «el principio 'jura novit curia' implica que el órgano judicial conoce el Derecho aplicable a la 'causa petendi' y 'petitum' de la demanda, y no está vinculado a la aplicación de los preceptos leqales citados en la demanda como apoyo del 'petitum': Pero en ningún caso puede alterarse ni modificarse la causa de pedir, que en el presente caso, era la existencia de actos de publicidad ilícita, ni el 'petitum'; que, en el presente caso, era que se declare que los actos del demandado constituyen publicidad ilícita».

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2002 , dispuso:

«(...) sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ' ut lite penden te nihil innovetur '...».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 , según la cual:

«El planteamiento se rechaza porque constituye una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios « lite pendente nihil innovetur » y « iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium », siendo evidentemente extemporáneo el escrito de resumen de pruebas del art. 701 LECiv para formular cuestiones como la que es objeto del motivo».

Resulta muy clara y contundente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 8 de mayo de 2002 , según la cual: «El principio procesal « perpetuatio iurisdictionis », se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio «ut lite pendente nihil innovetur...». Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 19 de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990 , el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o período que tenga asignado, en consecuencia, como norma general, vencido el período o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, que no pueden tener, por ello,acceso a la litis».

El art. 400 LEC bajo la rúbrica «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos» dispone en su apdo. 1 que «Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...». A su vez, el art. 218.1, párr. segundo, impide a los órganos jurisdiccionales «... apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...» sin perjuicio de deber resolver «... conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

Así, el principio « iura novit curia » permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 -C.D ., 99C1782-; entre otras). Alteración que se produce no sólo cuando se modifican los hechos, sino también la calificación jurídica ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 2002 -C.D ., 02C915-) o sustituye por otras las cuestiones debatidas ( SSTS, Sala Primera, de 29 de junio de 1998 -C.D ., 99C1033-; 22 de marzo de 1999 -C.D ., 99C368-; 27 de marzo de 1999 -C.D ., 99C188-; 5 de febrero de 2000 -C.D ., 00C232-; 19 de abril de 2000 -C.D ., 00C790- que cita, a su vez, las SSTS de 26 de junio de 1987 , 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988 , 17 de julio de 1989 , 20 de marzo de 1991 , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 31 de julio y 30 de octubre de 1996 -).

Por ello se altera la demanda y se provoca efectiva indefensión a la parte demandada cuando, ejercitada en la demanda una acción determinada, se pretende después alterar el componente fáctico o jurídico de la acción ejercitada -v. gr., mediante la adición de nuevos pedimentos- y por lo mismo se puede hurtar a la parte o partes contrarias la oportunidad de alegar y redargüir lo conducente a su derecho en cuanto al fondo y, de ser atendida finalmente, se contraviene el principio de contradicción y, en consecuencia, la resolución dictada deviene lesiva del derecho de defensa ( SSTC 191/1987, de 1 de diciembre -Supl. al «B .O.E.» de 26 de diciembre-; y 29/1999, de 8 de marzo -Supl. al «B .O.E.» de 14 de abril-).

Así, el principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE .

Esta circunstancia impide tomar en consideración en esta alzada pretensiones que no fueron planteadas formalmente en primer grado, e impide acoger la incongruencia alegada'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no pueden ser acogidas las alegaciones de la recurrente, que fundó su demanda en la nulidad del contrato por aplicación de la Ley Azcárate, y así lo recogió expresamente en el Suplico de su demanda, y pretende ahora obtener dicha nulidad invocando supuestos de hecho, no aducidos en la demanda, y preceptos jurídicos distintos, que alteran claramente la causa de pedir.

Se alude a la existencia de un negocio simulado, sin expresar cual es el negocio simulado o ficticio, y cual es el disimulado y sí se pretende la nulidad del primero, y el mantenimiento del segundo, luego muy difícilmente la demandada podría articular una defensa a las pretensiones de la demandante, pues no las concreta en aspectos esenciales de la que se dice ahora, que es la acción que se ejercita.

Del contenido del escrito de recurso, lo que parece desprenderse es que se interesa la nulidad del contrato, por no haberse aplicado la Ley 2/2009 de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo y crédito, normativa que resultaría de aplicación al haber intervenido en la concesión del préstamo una empresa de intermediación financiera.

Pues bien, es obvio que tal pretensión de nulidad nada tiene que ver con la ejercitada en la demanda, y menos si no ha sido demandada la empresa intermediaria, que sería la directamente afectada por dicha nulidad.

Procede por lo expuesto rechazar el motivo de recurso ahora analizado.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso se denuncia la inaplicación de la Ley de 23 de Julio de 1908, de Represión de la Usura, por errónea valoración de la prueba respecto de la cantidad entregada.

Motivo de recurso que también debe ser rechazado, pues es de los propios actos de la demandante de los que se concluye que la cantidad recibida en concepto de préstamo fue de 30.500 euros, ya que así se recoge en la escritura, y se ratifica por la hora recurrente transcurrido un año (doc. 4 de la demanda); además la realidad de tal importe se ve confirmada por la salida de las cuentas del prestamista, de una cantidad casi coincidente con la prestada.

Cuestión distinta lo son los pactos alcanzados con la financiera, y si la misma se quedó con alguna cantidad de la entregada por el prestamista, pero eso es una cuestión ajena a este proceso en el que se reclama la nulidad del préstamo sólo frente al prestamista.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Frida contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao , en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 886/11, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0576 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.