Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1123/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 65/2014

Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil catorce.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1123/2012

Efectos de la extinción de pareja estable n.: 110/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Sant Feliu de Llobregat

Objeto de los recursos: Apelante: visitas de Semana Santa y Semana blanca, incremento de la pensión de alimentos (a 400 euros mensuales por hijo) Impugnante: reducción de la pensión de alimentos (a 100 euros mensuales por hijo), limitación del uso de la vivienda familiar hasta mayoría de edad e infracción del art. 233-23.2 CCCat

Motivos de los recursos: error en la valoración de la prueba

Apelante: Sabina

Abogada: Olga Rodríguez

Procuradora: Josefa Manzanares Corominas

Impugnante: Jose Carlos

Abogada: Vanessa Valls

Procuradora: Sandra Aguiran Mateu

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 29 de diciembre de 2010 la Sra. Sabina presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le otorgue la custodia de los hijos, Andrés y Enrique , nacidos en 2002 y 2007, con un régimen de visitas estandarizado para el padre de fines de semana alternos, mitad de navidad -unas horas repartidas para día de Navidad y Reyes- y semanas santas alternas y semanas blancas también y cuatro periodos en verano), asignación de uso de domicilio familiar y pago por el padre de 400 euros de alimentos para cada hijo.

El Sr. Jose Carlos contesta y alega que la vivienda es de su exclusiva propiedad, con gastos de 485 euros al mes, de modo que la cesión de uso tiene un valor. Solicita que se limite el uso hasta la mayoría de edad de los hijos, al amparo del art. 233-24 CCCat . Analiza los datos económicos, dice que sus ingresos se han reducido a 1.708 euros al mes y fija los gastos de los menores en 606 euros al mes. Pide que si no hay semana blanca, la semana santa se reparta por mitad y que la madre pague los gastos de vivienda al amparo del art. 233-23.2 CCCat .

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

La sentencia recurrida, de fecha 19 de diciembre de 2011, aclarada por Auto de fecha 9 de enero de 2012, estima parcialmente la demanda y fija como medidas definitivas las establecidas en los autos de 3 de mayo de 2011 y 8 de junio de 2011 en el procedimiento medidas provisionales previas (guarda y custodia y uso de vivienda para la madre, régimen de visitas ordinario para el padre), con las siguientes modificaciones: a) En cuanto al régimen de visitas, las vacaciones escolares de semana santa se dividirán en dos periodos, que van desde la salida de los menores del colegio en que serán recogidos hasta las 20:00h del miércoles; y desde las 20:01h del miércoles hasta la entrada de los menores en el colegio en que serán llevados; durante los años impares el padre disfrutará del régimen de visitas durante el primer periodo y la madre durante el segundo periodo; y los años impares (sic), viceversa; b) La pensión de alimentos que Jose Carlos debe pagar, en lugar de 225€ mensuales para cada hijo, se fija en 150€ mensuales para cada hijo. Desestima las restantes pretensiones.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente Sra. Sabina argumenta que se infringe la tutela efectiva y el principio de carga de la prueba al no haberse admitido prueba. Denuncia incongruencia, dice que debió aplicarse el Codi de Famíliay que los ingresos del padre son de 2.392,50 euros al mes netos, por lo menos. Añade que no prueba el Sr. Jose Carlos que entregue a su madre 250 euros al mes, que el coste mensual por hijo es de 333 euros (4.000 al año, luego dice 1.250 al mes) y que solo de formación son 330. Pide 400 euros al mes para cada uno de los dos hijos.

El Sr. Jose Carlos se opone e impugna. Sostiene que los alimentos deben fijarse en 200 euros al mes para ambos hijos y que se debe limitar el uso del domicilio familiar hasta la mayoría de edad de los hijos. También pide que la madre pague los gastos de comunidad y suministros y que se concrete el régimen de visitas según el acuerdo de los progenitores. Denuncia también infracción de la tutela efectiva, por no habérsele permitido prueba. Analiza los datos económicos a su interés y dice que el uso de la vivienda tiene valor alimenticio ( art. 234-8.3 CCCat ). Dice que, por la fecha de admisión a trámite de la demanda, es aplicable el CCCat y su art. 233-24 , por lo que el uso de la vivienda, de su titularidad, debe quedar limitado a la mayoría de edad de los hijos y que la madre ha de pagar sus gastos.

La parte apelante e impugnada se opone y defiende los argumentos de su propio recurso en cuanto a los alimentos y niega que sea aplicable el CCCat, ni el CF, sino la Ley de Uniones Estables de Pareja.

El Ministerio Fiscal se adhiere, solo en tanto a la concreción del régimen de visitas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 18 de enero de 2013. Se ha admitido prueba por Auto de fecha 1 de febrero de 2013 y se ha practicado. Se ha señalado para votación y fallo el día 28 de enero de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En esta alzada se ha introducido como hecho nuevo por la madre una reducción de sus ingresos netos a 1.785 euros al mes, por reducción de plus de compra de entradas, aportaciones a plan de pensiones y complemento social de comedor. El padre lo considera solo desaparición de ventajas sociales. La Sala rechazó por Auto de 25 de abril de 2013 la consideración de hechos nuevos.

Fundamentos

1. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Decae el primer motivo de recurso de ambos apelantes, al constar practicadas en el rollo las pruebas que el Juzgado denegó.

2. LA LEY APLICABLE

Presentada la demanda el día 29 de diciembre de 2010, según reza el sello del Decanato (f.4), es evidente que todavía no había entrado en vigor el CCCat, por lo que debe aplicarse la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja. El Libro II entró en vigor, según su Disposición Final Quinta , el 1 de enero de 2011.

3. LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE POTESTAD PARENTAL

Es un mero error que, por dos veces, el juez regule las visitas de los años 'impares', lo que no constituye vicio de incongruencia y se corrige diciendo que los años pares será el padre el que disfrute del primer turno de las vacaciones escolares de semana santa y la madre los años impares, y así alternativamente.

Sí que debió atender la sentencia al reparto pedido de las vacaciones de semana blanca y semana santa de forma íntegra y por años alternos, como coincidían ambas partes en sus peticiones de demanda y contestación. Por ello, corresponderá la semana santa íntegra a la madre los años impares y a padre, los pares, y corresponderá la semana blanca de forma íntegra a la madre los años pares y al padre, los impares, en tanto hay consenso entre los progenitores.

4. EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR Y SUS GASTOS

Pide el padre la limitación del uso de la vivienda familiar hasta mayoría de edad de los hijos, al amparo del art. 233-24 CCCat (por finalización de la guarda). Ya hemos dicho que esta ley no resulta aplicable y la Ley 10/1998 no prevé como uno de los efectos de la extinción de la pareja estable la asignación del derecho de uso de la vivienda familiar, ni a favor de los hijos, ni a favor de la madre en razón de la guarda.

Pero, teniendo en cuenta que se podría producir una discriminación contraria al principio de igualdad ( art. 14 y 39 CE ) de los hijos matrimoniales y no matrimoniales (porque el art. 83 2 a CF sí reconoce la titularidad del derecho de uso a favor del cónyuge en razón de la guarda de los menores) y visto que el padre ofrece garantizar el uso hasta la mayoría de edad, parece procedente estimar el recurso en este extremo.

No hay infracción del art. 233-23.2 CCCat , porque no es aplicable al caso. En cuanto a los gastos de hipoteca, no existiendo previsión alguna en la Ley 10/1998, no cabe hacer pronunciamiento alguno, como tampoco respecto a los gastos de comunidad de propietarios e impuestos. Los gastos de suministros, en tanto los consumos los hace la madre, tendrán que ser asumidos por ella.

5. LOS ALIMENTOS

En medidas provisionales, el 3 de mayo de 2011, se fijaron 225 euros de alimentos para cada hijo. El juez fija en sentencia en 150 euros la pensión de alimentos para cada hijo y ambos recurrentes se muestran disconformes con signo opuesto: el padre por considerar que es excesivo y la madre por entender que es insuficiente.

El certificado de retenciones de 2008 ascendía a 30.280 euros netos (lo que significa una media mensual de 2.523) y hay en autos nóminas del padre de 2009 de 1.762 euros de media (f.137 y 143). En el IRPF de 2010 declara 29.789 euros de rendimiento neto y rentas mobiliarias de 375. El Ayuntamiento le comunica un neto para 2011 de 1.460 euros al mes (f.144) y este e-mail queda confirmado por certificado de la empresa (f.145) que fija como ingreso brutos para 2011 los 1.888 euros al mes, por 14 pagas (2.202 al mes de promedio, brutos), lo que implica fijar el neto por mes prorrateado en torno a los 1.700, a falta de mejor prueba. El Juzgado de lo Social reconoció al padre en 2010 el derecho a percibir un complemento de 1.519 euros para dos meses. Paga préstamo hipotecario y los saldos de sus cuentas son modestos.

La madre presentó una sola nómina de 2010 con la demanda (f.35) de 2.714 euros netos. En el IRPF de 2010 la madre declaró ingresos netos de 36.415 euros y consta que en 2010 tuvo ingresos netos de 30.046,08 euros (f.134) y de 29.655 en 2011 incluida retribución variable (f.135), con reducción de jornada. La media de las nóminas de 2011 acompañadas después (f.229 a 231) suma 1.943 euros y aporta nóminas de 2012 y 2013 con una media de 2.478euros netos al mes. Para 2011 (f.225) le pagaron 39.166 euros brutos, incluido complementos de 'entradas', comedor, complemento escolar y ayuda escolar.

La Sala ha rechazado considerar como hecho nuevo la alegación de una rebaja a 1.785 euros para 2013 y lo cierto es que, aunque los conceptos desaparecidos (plus de compra de entradas, aportaciones a plan de pensiones y complemento social de comedor) pueden haber supuesto un reajuste, también constan indicios de que la madre compatibiliza un nuevo trabajo.

Los gastos de colegio (f.153 y 154) representan una media de 511 euros al mes para los dos hijos. Los niños asisten a escuela concertada y pagan 267 y 262 euros (f.44 y 45), incluido comedor y actividades educativas complementarias. Un hijo hace balonmano y el otro hijo, natación (41 y 16 euros al mes) y tienen gastos de unos 10 euros de salidas programadas cada mes. La mutua cuesta 153 euros al mes. La madre es propietaria de 1/6 parte indivisa de una vivienda.

Es cierto que el uso de la vivienda tiene un valor económico, aunque no sea aplicable el art. 234-8.3 CCCat .

Las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial darían una cifra de 407 euros para ambos hijos, a lo que habría que añadir los gastos de escuela (511). El padre cede el uso de la vivienda y la madre gana más. Con estos datos parece correcto aumentar la pensión a 250 euros para cada hijo.

6. LAS COSTAS

Las costas de los recursos no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse ambos en parte.

Fallo

1. Estimamos en parte ambos recursos de apelación y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el único sentido de:

a. Aclarar que, salvo pacto, los años pares será el padre el que disfrute del primer turno de las vacaciones escolares de semana santa y la madre los años impares, y así alternativamente.

b. Establecer que corresponderá la semana santa íntegra a la madre los años impares y a padre, los pares, y corresponderá la semana blanca de forma íntegra a la madre los años pares y al padre, los impares, en tanto hay consenso entre los progenitores.

c. Se limita la asignación el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos.

d. Fijamos la pensión de alimentos en 250 euros por hijo, con las demás prevenciones contenidas en la sentencia de instancia.

e. Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte los recursos hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a , una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.