Sentencia Civil Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 257/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ
SECCIÓN OCTAVA
con sede en Jerez de la Frontera.
PRESIDENTE ILMA. SRA.
Dª LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Referencia: APELACIÓN CIVIL 257/2013-MG
Juzgado de procedencia: Juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Arcos de la Frontera.
- Procedimiento ordinario 601/2010.-
S E N T E N C I A Nº 65/2014
En Jerez de la Frontera a veintiuno de abril de dos mil catorce.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2013 en el procedimiento ordinario
sobre división de la cosa común antes indicado. La sentencia ha sido apelada por don Darío , representada
por la procuradora señora Pérez Olid y asistido por el letrado don Eduardo Pérez Olid. Es apelada doña María
Inmaculada , representada por el procurador señor Sevilla Ramírez y asistida por el letrado don Jerónimo
Villalba Sabina.
Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 17 de junio de 2013 , ha estimado parcialmente la demanda, ha declarado la extinción del condominio respecto a la parcela objeto del litigio y ha acordado que se proceda a su enajenación en pública subasta con admisión de licitadores extraños y reparto del precio obtenido entre los comuneros en proporción a sus cuotas, sin imposición de costas. Además la sentencia ha desestimado la demanda reconvencional y ha condenado a don Darío y doña Emma a abonar las costas.

En la demanda reconvencional se había solicitado que se declarase la nulidad de la cancelación de la inscripción del usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa de la finca de autos escrita a favor del señor Darío y de la señora Emma y que se condenase ' ...a doña María Inmaculada y al Registro de la Propiedad de Olvera a reponer la inscripción del referido derecho a la titularidad anterior, mediante la efectiva cancelación de la inscripción quinta de cancelación de usufructo vitalicio y consolidación del pleno dominio de una tercera parte indivisa de la finca que fue practicada a favor de doña María Inmaculada .' Por Decreto de la señora Secretaria Judicial de 22 de octubre de 2010 se tuvo por formulada demanda reconvencional frente a doña María Inmaculada , sin ninguna mención al Registro de la Propiedad, que figuraba como demandado reconvencional.



SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación don Darío que solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se estime su reconvención o, subsidiariamente, que se declare la nulidad de lo actuado y se retrotraiga el procedimiento al momento de la admisión de la reconvención, dando traslado al señor Registrador de la Propiedad de Olvera. Se argumenta en el recurso de apelación que la discrepancia no se produce respecto a la extinción del condominio sino respecto a que deba subastarse tanto el suelo de la finca como la construcción existente en ella, invocando al respecto la doctrina del enriquecimiento injusto, citando al respecto una Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993 . Sostiene la parte apelante que la demandante pudo haber impedido las obras y que lo construido fue a su vista, ciencia y paciencia, por lo que habría habido mala fe por ambas partes que debería tenerse en cuenta para extinguir el condominio, de forma que, a menos que la demandante abone previamente a los demandados el importe de una tercera parte de lo construido, no pueda beneficiarse del producto íntegro de la venta en pública subasta del suelo y la construcción. También está disconforme la parte apelante con la desestimación de la reconvención e invoca el artículo 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que considera que permitiría la intervención del Registrador de la Propiedad como demandado reconvencional. No está de acuerdo el apelante con que el posible error en la cancelación de una parte del usufructo no esté conexa con la demanda principal, ni tampoco con que deba ventilarse en un procedimiento de distinta naturaleza. Sostiene la parte apelante que la inadmisión de la demanda reconvencional respecto al señor Registrador se hizo mediante un Decreto en el que no hay ningún razonamiento, por lo que parece un olvido involuntario. Finalmente se dice en el recurso que la sentencia ni siquiera habría tratado las cuestiones planteadas.



TERCERO.- La representación de doña María Inmaculada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte contraria. Señala esta parte que la finca es indivisible por ser su extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. En segundo lugar alega que no se ha acreditado que la construcción se realizase con conocimiento de la señora María Inmaculada , sino a escondidas. Añade la parte apelada que en la fecha de la subasta en que los demandados adquirieron las dos terceras partes de la finca, había fallecido ya don Torcuato , que murió en 1989, por lo que los demandados no pudieron adquirir ningún usufructo. Dice la parte apelada que, conforme al artículo 397 del código civil , tiene derecho a solicitar la división de la cosa común con las mejoras realizadas. Se argumenta por la parte apelada que la alegación relativa al supuesto enriquecimiento injusto es nueva y por ello no debería entrarse a conocer de la misma, conforme a los artículos 392 y siguientes del código civil . Dice la parte apelante que no procede traer al procedimiento al Registrador de la Propiedad de Olvera y que la posible rectificación del Registro de la Propiedad no compete a la señora María Inmaculada , sin que quepa pedir la nulidad cuando no se recurrió el Decreto que inadmitió la reconvención contra el Registro de la Propiedad.



CUARTO.- Las actuaciones fueron recibidas en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera. Se incoó el procedimiento de apelación, se designó Magistrado ponente y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales las actuaciones quedaron para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante alegó que era propietaria de la tercera parte indivisa de una parcela, sobre la que los demandados han construido una vivienda, y solicitó la extinción del condominio sobre dicha parcela alegando que, por ser la misma indivisible, debe procederse a la venta en pública subasta con reparto del dinero que se obtuviese en proporción a la participación de cada uno de los comuneros. Los demandados, que son los otros dos comuneros, al contestar la demanda dijeron que estaban de acuerdo con la extinción del condominio pero negaron que la demandante fuese propietaria de una tercera parte indivisa de la parcela, pues afirmaron que ellos tenían el usufructo de la totalidad de la parcela, además de la nuda propiedad de las otras dos terceras partes indivisas. Los demandados además reconvinieron contra la demandante y contra el 'Registro de la Propiedad de Olvera' solicitando la nulidad de la cancelación de la inscripción del usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa de la finca en favor de los demandados. La sentencia recurrida ha acogido la petición de extinción de condominio y ha ordenado la enajenación de la finca en subasta pública y el reparto del precio que se obtenga. Recurre en apelación sólo uno de los demandados que está disconforme con que se venda en subasta pública la totalidad de la finca ya que en ella hay una construcción y dice que si se vendiese la finca con la construcción y se entregase a la demandante la tercera parte del precio obtenido, la demandante estaría obteniendo un enriquecimiento injusto. También plantea el apelante una posible nulidad de actuaciones porque la demanda reconvencional se admitió únicamente respecto a la demandante y no respecto al Registro de la Propiedad.



SEGUNDO.- Nos parece que no es posible apreciar la nulidad de actuaciones que solicita la parte apelante porque esa parte no recurrió el Decreto que tuvo por formulada la demanda reconvencional sólo contra la demandante, habiendo consentido la parte demandada, hoy apelante, ese Decreto y que todo el procedimiento se haya tramitado sin intervención del Registro de la Propiedad o el Registrador de la Propiedad contra los que había dirigido la demanda reconvencional. Sólo cuando se ha encontrado con una sentencia contraria a sus pretensiones ha sido cuando el apelante ha abandonado su pasividad y ha pedido la nulidad de actuaciones. Si se le hubiese producido alguna indefensión al apelante, no habría sido por una actuación imputable al órgano jurisdiccional, sino por su propia actuación al no recurrir solicitando que se tuviese por dirigida la demandad reconvencional contra todos los indicados en la misma.



TERCERO.- En cuanto a la alegación de que la sentencia recurrida estaría produciendo un 'enriquecimiento injusto' para la demandante, aunque no se trató directamente en la sentencia recurrida, sí se hizo mención en ella a una posible compensación a la parte demandada por las construcciones realizadas sobre la parcela común. En la sentencia recurrida se invoca el artículo 397 del código civil y se niega que proceda ninguna compensación pues 'las obras, mejoras o construcciones realizadas por el demandado, lo han sido por su cuenta y riesgo, sin que ahora se pueda intentar hacer partícipe de ellas a quien no ha tenido capacidad de decisión sobre las mismas'. Ese razonamiento no ha sido desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso por la parte apelante que, además, se encuentra con que su propia falta de alegación e inactividad probatoria en primera instancia ha provocado que no se haya practicado ninguna prueba sobre el posible valor de la construcción realizada, es más, en primera instancia ni siquiera de pidió ninguna compensación concreta por esa construcción, lo cual supone que cualquier pronunciamiento que pudiera hacerse en segunda instancia al respecto causaría indefensión a la parte contraria.



CUARTO.- Se afirma en el recurso que la demandante podría haber paralizado la construcción que realizaban los demandados y que al no haberlo hecho se habría puesto de manifiesto que habría actuado de mala fe, lo cual debería ser tenido en cuenta a la hora de extinguir la copropiedad. La parte apelante no ha probado en modo alguno que la demandante tuviese conocimiento de la realización de la construcción y por tanto esa alegación de mala fe no está respaldada por hechos, a lo que se une que la alegación de mala fe tendría efectos respecto la institución de la accesión, sin que pueda plantearse siquiera la posibilidad de que exista accesión pues la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2007 (RJ 20078617) ha dejado claro que 'la accesión invertida es doctrina jurisprudencial aplicable cuando se construye invadiendo parcialmente el terreno ajeno, situación que no se da cuando un comunero construye en terreno que es común con otro comunero. Ni construye entonces en terreno ajeno, ni por supuesto invade terreno ajeno ( sentencias de 27 de junio de 1997 [ RJ 1997, 5398 ] y 29 de julio de 1994 [ RJ 1994, 6305] , entre otras)'.



QUINTO.- La parte demandada basó su contestación a la demanda en que sería errónea la inscripción en el Registro de la Propiedad según la cual la demandante sería propietaria de una tercera parte indivisa de la finca en cuestión, pues sostienen los demandados que ellos son titulares de un derecho de usufructo sobre toda la finca, por lo que formularon una demandada reconvencional solicitando la nulidad de la inscripción de la que resulta la propiedad de la demandante. En la sentencia recurrida se dice que en la demanda reconvencional se intentó traer al procedimiento a un tercero, el señor Registrador de la Propiedad de Olvera, y que ello no sería posible por aplicación del artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se añade que, aunque la reconvención se admitiese únicamente respecto a la demandante, con exclusión de ese tercero, la acción reconvencional en este caso era inviable. Nos parece que al respecto habría que puntualizar que el artículo 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la reconvención podrá dirigirse contra sujetos no demandantes siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional. Otra cosa es que en este concreto caso fuese necesario demandar al Registrador de la Propiedad, pues no se estaba solicitando ninguna responsabilidad que le afectase personalmente, sino que lo que se pretendía era únicamente la nulidad de una inscripción y para ello nos parece que no es preciso demandar al funcionario que la autorizó. Consideramos aplicable el razonamiento expuesto por la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 5 de mayo de 2004 (ROJ SAP B 1363/2004 ) en la que se hace referencia a una excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a un Registrador de la Propiedad. En la referida sentencia la Audiencia de Barcelona destacó que la institución del litisconsorcio pasivo necesario está motivada por '...la idea de proteger, frente a las resultas del pleito, la posición jurídica de las personas que no han sido llamadas al mismo.

Se funda en la necesidad de preservar el principio de audiencia bilateral, prohibitivo de que nadie puede ser condenado sin antes haber gozado de la oportunidad de ser oído en el juicio, es decir, en la necesidad de evitar la indefensión, peligro que sólo existe cuando la declaración judicial sobre la existencia o inexistencia de los efectos jurídicos pretendidos por el actor con su demanda y las consecuencias que derivan de dicho pronunciamiento son susceptibles de imponerse a quienes no han litigado. Pero en el caso enjuiciado, lo que se está discutiendo no es de dónde partió el error que dio lugar a que se subastase una finca que no era de la deudora ejecutada, -que el propio Registrador reconoció en escrito dirigido al Juzgado-, sino quien ostenta en la actualidad el dominio sobre la finca, cuestión que es completamente ajena a aquél, por lo que no era necesaria su presencia en este juicio.' Aplicando ese mismo razonamiento nos parece que la reconvención puede resolverse sin necesidad de que sea parte el funcionario titular del Registro de la Propiedad en que está inscrita la finca pues ninguna pretensión se dirige contra él. Por ello creemos que hay que estudiar si hay motivo para que prospere la petición de 'cancelación de la inscripción del usufructo vitalicio y consolidación del pleno dominio de una tercera parte indivisa de la finca'. Se ha acreditado documentalmente que don Torcuato falleció en Olvera el 7 de noviembre de 1989. Consta en las actuaciones que el 16 de diciembre de 1999 se inscribió en el Registro de la Propiedad, a favor de don Darío y con carácter presuntivamente ganancial, el usufructo vitalicio de la totalidad de la finca y la nuda propiedad de dos terceras partes indivisas, en virtud de adjudicación tras subasta celebrada el 9 de septiembre de 1999 y auto de adjudicación de 27 de septiembre de 1999, constando que el titular del usufructo vitalicio sobre esa finca anteriormente era don Torcuato . Puesto que don Torcuato había fallecido años antes de que se realizase la subasta y se dictase el auto de adjudicación, nos parece que no hay ningún motivo para dejar sin efecto la inscripción quinta de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Olvera en la que se dice que 'el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa de esta finca, perteneciente a don Darío , según la inscripción 3ª, queda cancelado por óbito de la persona de cuya vida dependía la existencia de aquel derecho, don Torcuato , según resulta de la inscripción 2ª, habiendo fallecido dicho señor Torcuato en Olvera el siete de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, según certificación de defunción...'. No apreciamos motivo para dejar sin efecto esa inscripción que se basa en el fallecimiento de la persona que era titular del derecho de usufructo, hecho que no ha sido desvirtuado. Por ello nos parece que debemos mantener la desestimación de la demanda reconvencional. Lo cual nos lleva a confirmar la sentencia que ordena que se extinga el condominio y se proceda a la venta de la finca en pública subasta, con reparto proporcional entre los comuneros del precio obtenido.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que por aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben ser impuestas a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Darío contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2013 , confirmamos dicha sentencia y condenamos a don Darío a abonar las costas causadas en esta instancia.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros realizado por el apelante para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 #), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0257/13, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.